何为建筑工程的实际施工人

何为建筑工程的实际施工人

实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个法律新概念。

建筑工程的实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

实际施工人具有以下几个特征：

(1)是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称之为施工人。

(2)是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定。

(3)它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上权利义务关系。

(4)它与上位承包人(非法转包人，违法分包人)是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用委托代理人员，则不能称为实际施工人。

(5)建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行辅助人，合法的专业分包工程承包人，劳务作业承包人，即实际施工人必须是基于无效合同产生的。

建筑工程的基本属性

建筑工程是土木工程学科的重要分支，从广义上讲，建筑工程和土木工程应属于同一意义上的概念。因此，建筑工程的基本属性与土木工程的基本属性大体一致，包括以下几个方面。

1.综合性

建造一项工程设施一般要经过勘察、设计和施工三个阶段，需要运用工程地质勘察、水文地质勘察、工程测量、土力学、工程力学、工程设计、建筑材料、建筑设备、工程机械、建筑经济等学科和施工技术、施工组织等领域的知识以及电子计算机和力学测试等技术。因此，建筑工程是一门范围广阔的综合性学科。

2.社会性

建筑工程是伴随着人类社会的发展而发展起来的。所建造的工程设施反映出各个历史时期社会经济、文化、科学、技术发展的面貌，因而建筑工程也就成为社会历史发展的见证之一。

3.实践性

建筑工程涉及的领域非常广泛，因此影响建筑工程的因素必然众多且复杂，使得建筑工程对实践的依赖性很强。

4.技术上、经济上和建筑艺术上的统一性

建筑工程是为人类需要服务的，所以它必然是集一定历史时期社会经济、技术和文化艺术于一体的产物，是技术、经济和艺术统一的结果。