非法证据等于不合法证据？

　　非法证据排除规则(以下简称排除规则)的适用在国外由来与久。早在18世纪末期英国即以判例法的方式确立了供述排除证据规则。20世纪初美国联邦最高法院正式确立了排除规则。我国于2010年由两高三部联合制定的《关于办理刑事案件非法证据若干问题的规定》将排除规则予以确立，2012年新修订的《刑事诉讼法》将其吸收入法了，至此排除规则正式成为我国刑事诉讼的一项重要法律规则。排除规则并非尽善尽美，即使在其发祥地美国，也一直存在极大的争议。大法官卡多佐曾对排除规则提出过著名的批评：“因为警察犯有错误，就使罪犯逍遥法外”。但我们更应看到的是任何诉讼规则都有其成本，法律的进化史在一定意义上就是程序法发展完善的历史。程序越完善，法治越健全，反之亦然。排除规则作为一项程序性制裁措施，具有抑制侦查机关程序性违法行为，实现保障被告人基本人权的重要司法和社会价值，是社会法治进步的里程碑。排除规则在我国确立已经过五年的风雨历程，已在不少案件中“大显身手”。但就整个刑事诉讼而言，需要适用该规则的案件所占比例较小，司法实践中对其理解和适用存在一定的误区，影响其内在的司法理念和社会价值的实现。

　　一、非法证据等于不合法证据?

　　在庭审质证过程中，经常有观点认为凡是不符合法律规定的证据就是非法证据，就应当予以排除。例如，在庭审中有辩护人提出控方提供的证言询问地点不在办案单位和证人所在单位等法定地点，不符合法律规定，申请排除。刑诉法确实对询问证人地点做了明确的规定，未在法定地点询问，可以说违反了法律的规定。但是否合法性存在问题的证据均为非法证据呢?从字面意思看，非法就是不合法，非法证据与不合法证据的意义相同。这也可以看作是广义上的“非法证据”的概念，即违反法律规定收集的证据就是非法证据。它包括以下四种情形：第一种是提供、收集证据的主体不符合法律规定的证据。例如，鉴定人超越鉴定资质出具的鉴定意见。第二种是不符合法定形式的证据。例如讯问笔录上缺少侦查人员的签名。第三种是违反法律规定的程序取得的证据。例如讯问犯罪嫌疑人未告知其权利义务。第四种是使用法律禁止的手段获得的证据。例如刑讯逼供、暴力取证等。

　　排除规则所讲非法证据是否包含上面提到的违反法律规定收集的所有证据?这个问题只能根据《刑事诉讼法》第五十四条来判断。该条文规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

　　根据上述法律规定，非法证据可分为两种类型。一是非法言词证据。对于采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当一律予以排除。二是非法实物证据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对该类证据采用的裁量排除原则。即需要同时符合三种情形才能认定为非法证据：一是不符合法定程序;二是可能严重影响司法公正的;三是不能补正或者作出合理解释。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》(以下简称《解释》)第九十五条第二款规定，“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况予以权衡判断。

　　通过上述分析，我们可以看出排除规则中的非法证据仅指上述广义“非法证据”中的第四种，即以非法方法收集的证据，对于该种证据应当予以排除，不得作为认定被告人有罪的根据。对于取证主体、证据形式或取证程序违反法律规定的证据，属于瑕疵证据，可以进行补正或者作出合理解释，最终由司法机关综合证据资格和证明力裁量是否采信。

　　二、非法证据就是虚假证据?

　　在排除规则适用过程中经常出现的另一个认识误区是：非法证据就是不真实的证据，或者认为虚假的证据就是非法证据，均不应采信。例如，辩护人通过查阅讯问同步录音、录像，发现笔录记载内容与实际讯问内容不符，存在错记、漏记的情形。据此提出，该讯问笔录是非法证据，应当予以排除。该观点实际上是混淆了非法证据与证据真实性之间的区别。非法证据是从证据的合法性角度作出的法律评价，解决的是证据能力问题，即是否具有作为证据的资格。非法证据本身未必就是虚假的，有句成语叫“不打自招”，其实这个成语另一面也可以说明，刑讯之下的很多供述也可能是真实的。

　　在排除规则确立之前，我国刑事诉讼法没有对证据能力进行限制，即只要能够证明案件真实情况的事实，都可以进入法庭。换言之，庭前收集的所有证据材料几乎都可以原封不动进入法庭调查，进行举证、质证，法庭在此基础上裁量证据是否可以采信。而作为现代法治文明体现的排除规则，基于保护基本人权的目的，规定即使该通过刑讯逼供等非法手段取得的证据能证明案件真实，也要釜底抽薪的否定其作为证据的资格，甚至可以直接排除在法庭之外，不能进行宣读、出示，而不考虑其是否真实。

　　因此，关于非法证据与虚假证据关系的正确理解应该是：非法证据可能是真实的，但因其系非法手段取得而丧失了作为证据的资格，而被直接予以排除。虚假的证据可能是合法的，但因其缺乏客观性而不被法庭采信，不得作为定案的根据。

　　三、“不得作为定案的根据”等于“予以排除”?

　　排除规则适用还存在的一种误区是，凡是最终没有被法庭确认的证据都是被“予以排除的证据”，或都是“不得作为定案的根据”的证据。即将“不得作为定案的根据”等同于“予以排除”。这种观点可以说是“重实体轻程序”观念在排除规则适用上的体现，实际上在一定程度上否定了排除规则存在的价值和意义。

　　在《刑事诉讼法》和《解释》中，对于证据的处理方式，分别出现了“予以排除”、“不得作为证据使用”、“不得作为定案的根据”等不同处理方式。

　　本文就以法律对证人证言的相关审查处理方式为例进行分析。现行法律对不同的情形的证人证言审查分别规定了三种不同的处理方式：1、“予以排除”。《刑事诉讼法》第五十四条对采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，处理结果是应当“予以排除”。2、“不得作为证据使用”。《解释》第七十五条对于处于明显醉酒等状态及不能正常感知等证人所提供的证言，处理结果是“不得作为证据使用”。3、“不得作为定案的根据”。第七十七条对于询问地点不符合规定等收集程序、方式有瑕疵的证人证言，不能补正或者作出合理解释的，处理结果是“不得作为定案的根据”。

　　结合法条我们可以看出，这三种处理方式具有明显区别。第一方面是是适用对象不同。“予以排除”针对的非法证据的处理结果，一律予以排除。“不得作为证据使用”针对的是证据主体违法的情形，因为该类证人在作证能力上存在实质性影响而失去作证资格。同时我们还需注意，“予以排除”和“不得作为证据使用”两种处理方式强调的都是证据能力问题，即直接否定了两种证据的资格。“不得作为定案”证据针对的是合法性存在瑕疵的证据。该处理方式同时规范是证人证言的证据能力和证明力。对于该类证言在确认证据的证明里的同时确认证据能力。这里还需注意的是，对于“不得作为定案”这一概念的适用范围，《解释》在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的基础进行了调整，后者中的“不得作为定案”的适用范围更大，包含了上面列举的全部三种证人证言情况处理方式。而《解释》中“不得作为定案”这一概念的适用范围更多的针对证据证明力问题，相当于“不采信”的概念。

　　另一重要方面就是不同处理方式所引起的法律后果不同。排除规则设立的目的是保障司法形象和公民基本人权，严格意义上的非法证据排除程序是针对证据合法性的审判，也被称为“审判中的审判”、“案中案”，具有相对的独立性。“予以排除”的法律后果是否定相关证据进入法庭的资格。但我国排除规则中的“予以排除”可能会因被告人或辩护人提出排除申请的时间不同而出现不同后果。最典型也是最严重的后果为在公诉人宣读起诉书之后启动的证据收集合法性的调查，如果在该阶段被确立为非法证据予以排除，则该证据不能被当庭宣读、质证。但如果在法庭辩论结束前，才提出非法证据排除问题，虽然法庭也应该调查，但此时证据已经当庭举证、质证，即使排除，后果只能等同于“不能作为定案的证据”。

　　尊重和保障基本人权是《刑事诉讼法》的基本原则之一，排除规则是该基本原则的具体体现，是实现人权保障的重要救济手段。正确理解和适用排除规则，从而真正实现其内在司法理念和社会价值是法律人的崇高使命。