建设工程中非法转包和违法分包的界定及处理

一、转包和分包的认定及区别

根据《建筑法》的规定，建设工程分包是指总承包人将承包的部分工程发包给具备相应资质的单位，需要经发包人同意或认可，并以总承包人和分包人为合同当事人签订独立的工程承包合同。分包必须满足三个条件：（1）经发包人同意或认可；（2）总承包人将总承包工程的一部分发包给分包人；（3）分包人必须具备相应的资质条件。分包人对分包工程负责，并与总承包人共同对发包人承担连带责任。建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，将全部或部分建设工程转让给第三人（即转承包人）。转包后，原承包人退出承包关系，转承包人成为新的合同当事人，原承包人不再承担责任。转包的形式和合同权利义务的转让非常相似，有学者认为转包在理论上属于合同的转让。从定义上看，分包和转包的区别是相对容易区分的。但在实际操作中，根据合同约定和实际行为来判断两者的界限有时比较模糊。可以从以下几个方面区分两者：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体是总承包人和分包人，分包人在总承包合同关系中处于第三方的位置。转包是将原承包合同的主体变为发包人和转包人，原承包合同的承包方退出合同，转承包人取代原承包合同的一方。（2）权利义务内容不同。分包合同是总承包人和分包人之间的独立承包合同，权利义务由双方约定。转包后，原承包合同的内容不变，只是主体变更，转承包人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。根据《建筑法》的规定，建设工程总承包方可以将承包工程中的部分发包给具备相应资质的分包人。合法成立的分包合同具有法律效力。转包行为则被法律明确禁止，《建筑法》规定禁止承包单位将承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将承包的全部建筑工程分解后以分包的名义分别转包给他人。因此，违反法律禁止性规定的转包合同是无效的。

二、非法转包和违法分包行为的法律界定

根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包行为包括以下几种情形：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）建设工程总承包合同中未约定，未经建设单位认可，承包单位将承包的部分工程交由其他单位完成；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（4）分包单位将承包的建设工程再分包。根据上述规定，判断违法分包行为相对较容易。对于分包人在承包时没有相应资质条件，但在履行分包合同过程中获得了资质条件，是否属于违法分包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条的规定，承包人在超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支持。因此，如果分包人在工程竣工前取得了相应资质等级，也不算是违法分包。实践中的非法转包行为主要包括以下几种情况：（1）承包单位在承包后不履行合同约定的责任和义务，将全部建设工程转让给他人；（2）承包单位在承包后不履行合同约定的责任和义务，将全部建设工程分解后以分包的名义分别转给其他单位；（3）其他违反法律、法规、规章的转包行为。如果承包单位未派出项目管理班子或技术管理人员数量明显低于正常水平，也属于转包行为。无论是将全部建设工程转包还是将全部建设工程分解后以分包的名义分别转包，都是无效的。有人认为，建设工程合同是承揽合同，对特定债务人的要求较为严格，原则上不具有可转让性。但如果债权人同意转让，仍然可以转让。也有人认为，转包属于第三人代办债务的行为，并构成违约，应承担违约责任。根据《合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有特定情形除外。《建筑法》第28条规定，转包属于不得转让的情形，即使债权人（发包人）同意，也不得转让。尽管法律禁止转包的规定是为了保护发包人的利益，但转包行为属于强制性规定，已经升级为法定意愿，即使发包人认可承包人的转包行为，也是无效的。

三、专业分包与劳务作业分包的区别

根据《合同法》和《建筑法》的规定，建设工程发包方可以将勘察、设计、施工、设备采购等工作一并发包给工程总承包方，也可以将其中一项或多项发包给工程总承包方。总承包人或分包人经发包方同意，可以将承包工作的一部分交由第三人完成，并与总承包人或分包人共同对发包方承担连带责任。但是，将分包工程再次分包是被法律禁止的。实践中，总承包人或分包人往往将承包工程的劳务作业部分分包给其他单位完成。在这种情况下，如何区分分包人是进行了非法的二次分包还是合法的劳务作业分包？可以从以下几个方面进行区别：（1）发包的主体不同。专业分包的发包方是建设工程发包人或工程总承包人，分包人不能再次分包。而劳务作业的发包方既可以是总承包人，也可以是分包人。（2）是否需要经发包方认可不同。根据《建筑法》的规定，建设工程总承包单位可以将承包工程的一部分发包给具备相应资质的分包单位，但必须经建设单位认可或在合同中明确约定。而劳务作业分包法律没有规定需要经发包方认可。根据建设部的规定，获得施工总承包资质的企业可以对工程实行施工总承包或对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以全部自行施工，也可以将非主体工程或劳务作业分包给具备相应资质的其他企业。获得专业承包资质的企业可以承接施工总承包企业分包的专业工程或建设单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具备相应劳务分包资质的劳务分包企业。可见，劳务作业分包不需要经发包方认可或明确约定。

四、非法转包和违法分包的处理原则

根据《建筑法》和《合同法》的规定，承包单位非法转包或违法分包建设工程是无效的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，人民法院可以根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。这里的非法所得应理解为实际取得的财产，不包括约定但未实际取得的财产。由于《解释》已经将非法转包和违法分包行为确认为无效，根据《合同法》第56条对无效合同的处理，无效合同自始没有法律效力。如果法院在审理过程中确认合同无效，当事人不再按照原合同继续履行，那么原合同中约定的财产也不可能实际取得。因此，将非法所得限定在实际取得的财产范围内，符合行为和处罚相一致的原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，《解释》第4条中的当事人应理解为广义，包括非法转包和非法分包的承包人以及发包人。发包人如果有非法所得，也应予以收缴。需要注意的是，《解释》第4条规定“人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而《建筑法》第67条和第76条规定，对于转包和违法分包行为，可以责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的可以吊销资质证书。责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚由颁发资质证书的机关决定，其他行政处罚由建设行政主管部门或相关部门决定。法院在审理过程中发现违法行为并作出没收违法所得的民事制裁措施是审判权的一部分。建设行政机关是行政执法机关，根据《建筑法》等法律法规作出行政处罚措施是行政执法权。法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。然而，两者采取制裁措施可能导致重复处罚，增加当事人的负担，影响制裁的法律效果。对于处罚措施，法院和建设行政机关不应重复适用，应由最先受理的机关执行。如果建设行政机关在法院审理前已经作出行政处罚，法院不应再作出没收违法所得的民事制裁。随着对非法转包和违法分包行为的关注，以及对其界定的明确化，相信能够规范建筑行业市场，杜绝非法转包和违法分包行为，对审判实践起到积极的引导作用。