建设工程施工的常见法律问题

一、建设工程施工合同无效的几种情形

1、承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级;

建筑施工领域实行严格的资质准入制度，《建筑法》规定了施工企业实行资质强制管理。建设工程质量就是生命，施工企业的施工能力是保证质量的前提，对施工企业的资质管理与审察，是施工建设的基础，无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。

2、没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠”;由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建设工程高利润回报加之管理存在很多不足，“挂靠”这一特殊形式就随着建筑业空前繁荣的市场应时而生。不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的发展和不利于推动经济建设的快速发展;司法解释最终否定了这种意见。将此情形作无效规定，维护了法律的价值，规范了建筑业市场，使建设工程质量有了保障基础，也推动了建筑业健康有序的发展。当然，司法解释没有对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。实务中一般有这么几个标准：第一，转让、出借企业资质证书的;第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的;第三，项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。

3、必须招标的未进行招投标或中标无效;

《招标投标法》第三条对工程必须进行招标的范围进行了规定，详细的规定在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中。凡属规定在招标范围的工程未进行招投标的，签订的施工合同无效。实践中容易出现的问题：一、必须招标的项目，总包土建与安装工程以招标方式，而附属工程如装饰工程由建设单位直接发包，那么，该直接发包的合同也属无效合同;二、必须招标的项目，总包中标后，建设单位基于各种情况将总包工程中的部分工程直接指定给第三方施工，建设单位与第三方签订的施工合同也属无效。《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同无效。

4、违法分包;

施工总包单位进行项目分包很常见，但违反规定的分包也可导致分包合同无效。如何认定违法分包，其标准就是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的几种情形：一、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包;二、总包合同中未约定，又未经建设单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的;三、总包单位将工程主体结构的施工分包的;四、分包单位进行再分包的。这几类均属违法分包。

5、转包。

《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条都明确规定禁止转包工程项目，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了不得转包工程，该条例第七十八条规定了转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条有同样的规定。需要注意，具有劳务作业法定资质的劳务承包人与总包方、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包违反法律规定为由请求合同无效。

二、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。

根据司法解释的规定,无效施工合同是否应进行结算视工程质量是否合格而定。可分两类情形：一、竣工验收合格;二、验收不合格，但经过修复后合格。这两种情况下，施工方可以请求参照施工合同的约定来结算。司法解释做出这样的规定，来源于《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返或者没有必要返还的，应当折价补偿。工程施工合同显然不适合返还，而适用折价补偿。实践中，对“折价补偿”在无效施工合同的适用中有争议。一些法院认为，无效后的结算就是工程量据实计算、计价方式参照合同约定结算;一些法院认为，按定额计算，利润、管理费等不能计算。但，司法解释规定的按照合同约定结算，从文义上来看，就是按照合同约定的计价方式等来结算，涉及利润、管理费等也应计算。在如此规定下，是否存在合同有效、无效都不影响结算呢?显然不一样，合同有效，合同当事方均应全面履行约定;合同无效时，前提是工程质量合格才可请求参照合同约定结算，结算范围也应限于工程价款，涉及其他违约事项若参照合同尚存争议。故业内人士认为，出现这样的结果完全是根据《合同法》的规定推导出的结论，而非鼓励违法签订施工合同。实践中，还有一个问题容易出现：实际施工人往往从前手承包人手中接受施工工程，签订的合同价过低，实际施工人又如何主张权利?有人认为根据司法解释的规定，是否请求参照合同约定计算工程款是实际施工人的权利，而不是附带的义务，那么，合同约定价款过低时，也可不请求参照该合同计算;同时，从《合同法》对无效合同的系列规定来看，若是再分包合同无效，实际施工人与发包人形成事实上的施工合同关系，可主张参照发包人与直接承包人签订的施工合同来计算。当然，这仅是理论探讨，实践中待考察。

三、施工方与建设方在备案合同之外，另行签订的施工合同(协议)等，在结算时，若该另行签订的合同(协议)与经过备案的中标合同的实质内容不一致的，应当以备案合同作为结算的依据。

涉及建设工程施工合同当事人签订的所谓“黑白合同”问题，即备案中标合同(即白合同)与另行签订的“补充协议”或“施工合同”等形式的合同(即黑合同)对结算的约定不一致而产生争议如何处理。司法解释出台前，各地法院针对黑白合同在结算时如何认定存在争议，而目前实践中需执行该司法解释的规定。在执行中还存在问题待明确：一、黑合同是否当然无效，以及关于结算“实质性内容”的范围。应当注意到司法解释并未直接规定“黑合同”为无效合同，仅在涉及工程款结算依据存在争议时，规定以中标备案合同为依据。实践中，承包方起诉支付工程欠款时，与发包方往往对合同效力不持异议，按照不告不理的原则，法院也不必主动去认定合同效力问题，仅需确定按照哪一份合同作为结算的依据。涉及黑白合同“实质性内容不一致”的，这个“实质性内容”的范围如何确定?根据《招标投标法》的规定，一般认为合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方式、技术规格等涉及合同主要事项的条款;《合同法》第十二条规定了合同当事人在合同中一般约定的条款内容，但并未明确规定实质性条款。实践中，施工合同的实质性内容一般是指影响或者决定当事人基本权利与义务的条款，如工程价款、计价方式、工程质量、工程期限。二、需要区分在中标备案合同之外另行签订的协议是属于与备案合同不一致的“黑合同”，还是属于正常的合同变更。这里的合同变更属狭义的，仅指合同内容的变更，不包括主体的变更。《合同法》明确了合同当事人协商一致对合同内容可以作出变更。实践中，不涉及合同实质性内容的变更形成的协议，就不属“黑合同”;涉及实质性内容的，也应根据合同履行的实际状况、具体细节来认定;如工程价款有微调，工期有延期、一些分项目有调整等，这些调整跟工程项目的实际情况有关，一般工程施工中发生的设计变更、工程量增减、诸多原因的工期变更等，在实际施工中因客观原因导致的签证、技术核定等发生的对原备案合同内容的变更就不属“黑合同”;故，是否属于对实质性内容变更的“黑合同”还不能一概而论，应根据工程施工的具体情况来作出具体的分析，应当把握合同当事人的合同变更权利不被不合理的限制和排除，又应当考量合同当事人是否通过签订黑合同搞不正当竞争来损害国家、社会公共利益和他人的合法利益，这又成为法官的自由裁量权范围了。三、存在黑白合同不一致按白合同结算的规定，应当有个前提，就是这个备案的合同是通过招标投标方式形成的中标合同;没有经过招标投标形成的合同即或也备案了，但不符合司法解释第二十一条之规定。这里还需注意的是，备案程序不是合同生效的条件，属行政监管手段，并在出现多个合同版本时，备案合同有利于维护交易秩序和交易规则。

四、关于逾期不结算，发包人不予回复承包人的送审竣工结算文件的法律后果。

工程竣工后，承包人将竣工结算文件送达发包人了，但发包人迟迟不予核审，也不予回复;或者以这样那样的理由不认可送审价，不与承包人积极结算。这种情况还是很多的。遇到此情形，是否可以援引司法解释的规定，逾期不结算视为认可送审价?这里关键要看合同条款中具体约定是否明确了两点：一、合同当事人约定了竣工结算的期限;二、明确约定超过了结算期限，发包人不回复就视为认可。此两个条件均明确约定了，发包人在收到结算资料后逾期不回复，就可以援引司法解释之规定，请求法院认定视为发包人认可送审价。这里需注意的是，国家工商局及建设部1999年颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》中第33.3款的约定，最高法院以[2005]民一他字

第23号复函中，认为该条款的约定，不能简单地推出合同当事人具有发包人收到竣工结算文件，一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。承包人尚不能单凭此条款来主张逾期不回复就视为认可送审价。司法实践中，对于建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(已废止，由2013建设部16号令取代)第16条、财政部与建设部联合发布的369号文《建筑工程价款结算暂行办法》第16条之规定，“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”(2013建设部16号令第十八条二项有同类的规定)，法院对以此规章的规定来主张视为认可是不会支持的。从法理上来讲，行政规章属广义的法，可以作为处理争议的参考，但建设工程具有特殊性，价款通常较大，涉及的问题较多，承包方往往将送审价上浮10%到50%，若参照适用此规章，有可能违背公平原则。当然，也有人认为，施工方在竣工交付工程后，相对于发包人处于弱势地位，签订施工合同时又往往顺从了发包人的意思，导致索要工程欠款时处于被动局面。目前，也只能说，主管部委在以后的施工合同示范文本中，将此条款予以明确才可解决疑义。

五、工程款结算的依据和标准如何确定

工程款结算的原则：1、按合同约定的计价标准或计价方法结算。尊重合同当事人的约定，充分体现了合同法中的意思自治原则。因工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建设主管行政部门发布的计价标准或计价方法结算，但施工合同有效而工程竣工验收不合格的，若经修复

仍竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款，法院不予支持。2施工合同无效，工程竣工验收合格，仍可以参照合同约定结算。

实践中，合同约定涉及的原则：1、价格标准，约定采用定额，还是清单方法;2、工程量核定及调整的约定，特别是各种变更情况下的工程量调整原则;3、关于签证的原则，怎样才是有效的签证，其形式和内容的要件的约定，以及有效授权的要件，约定明确的管理流程。

六、诉讼中，造价司法鉴定(司法审价)的范围

工程结算争议诉讼到法院，往往涉及到造价司法鉴定及司法审价。最高院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》将司法鉴定界定为：在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。

造价司法鉴定形成的鉴定意见或结论，一般成为法官采纳的证据，所以鉴定与判决密切相关，那么，进入诉讼后是否一律全部涉案工程拿去搞造价鉴定，这也要根据具体情况来分析确定。基本原则是对“争议事实”进行鉴定，即对应付工程价款数额存在争议的案件事实进行鉴定。若合同约定的不是固定总价，又对全部工程的计价、签证、核定工程量等均有争议，则应对全部工程进行司法审价，若只对工程某项或某些签证、索赔等有争议，则是对这一部分进行司法审价。若结算纠纷同时还存在工程质量问题，或者一些隐蔽工程已完工而存在质量缺陷，这种涉及质量缺陷的工程往往已不具备鉴定的条件，法官应当查清事实，如认定存在质量缺陷，则可以通过减少该部分工程款或者由施工方承担合理的修复费用的方式处理，不宜再委托鉴定。

实践中，要注意几个问题：

1、合同约定了固定价格。其中又分为固定总价和固定单价，若明确约定了固定总价，则不予进行造价司法鉴定;若只约定了固定单价，而工程量约定据实结算，则应进行审价。

2、约定了固定总价，但是施工中出现的变更、签证、索赔，这些涉及的价款没有确定，也应进行审价。

3、若只对部分工程结算有争议，其他无争议，则只应对争议工程进行审价。

4、合同解除或无效，已完工程质量合格的，也可按照合同约定审价。

只对争议事实进行鉴定，其目的在于降低诉讼成本，缩短诉讼时间，有利于保护当事人的利益，避免造成讼累。

七、关于工程质量、工期、农民工利益等问题

建设工程质量达标合格是施工的核心，不合格工程不能交付使用。承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持。对有质量缺陷的工程，一般应由施工方承担修复、重做、更换等责任。但是，若发包人有过错的也应当承担相应的过错责任。

司法解释对发包人的过错情形予以了明确：

1、提供的设计有缺陷;

2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构件、设备不符合强制性标准;

3、直接指定分包人分包专业工程造成的质量缺陷。

施工合同纠纷中还有一个敏感的话题：工期。工期就是工程施工的期限。这个期限涉及到三个时间点：开工日期、完工日期、竣工验收日期。工期在施工合同中进行了约定，在示范合同文本中也同时有工期顺延、工期延误的相关条款。发包人常用来抗辩承包人请求支付工程进度款或结算的一个主要理由就是承包人承担工期延误违约金，要主张工期违约金就涉及到举证问题，一个是实际开工时间的认定;另一个是竣工时间的认定。若有开工会议纪要、开工通知明确了开工时间则可以此举证;没有这些证据则可依据开工报告记载时间来作为开工时间;若这些均没有，一般可以合同记载时间举证。

关于竣工时间的认定，司法解释做出了规定：

1、经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期;

3、未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移工程占有之日为竣工日期。前面说的承包人的原因导致的工期延误，而施工中往往由于发包人原因导致工期延误，由此产生工期顺延及索赔事项。要主张工期顺延及索赔，承包人需举证，即需要在施工过程中留存相应的资料、文件，这对施工管理是否规范、是否有完善的制度是一个考验。