论我国信托业的法律监督

在讨论信托业的法律监督之前，让我们先来了解一下什么是信托，以及信托的性质和用途。

信托，是一种基于信任而产生的财产关系；在这种关系中，信托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处理，受托人享有该项财产的所有权，但其有义务将信托利益交付给受益人。信托之内涵包括以下几点：（1）信托是一种财产关系。信托首先体现人与人之间的关系，由于这种关系会当然导致有关财产的占有转移，以及对该项财产的管理或处理，因此它只能以财产为中心，并以财产权利义务为具体内容。（2）信托包括三种身份的当事人：信托人、受托人和受益人。（3）信托以信任为基础。（4）信托以委托（委任）为产生依据。（5）信托将导致受托人取得信托财产的所有权。（6）在信托存续期间，受托人负有将信托利益交付给受益人的义务。

关于信托的性质，在西方学术界大致有四种理论：（1）受益人所有权说。持这种观点的人对信托关系中的受托人对信托财产中的所有权视而不见，而仅是从这种财产所生利益由受益人享受这一事实出发，认为这种财产的所有权应当因此而归属于受益人，从而对受益人的所有人身份持肯定态度。（2）双重所有权说。持这种观点的人既注意到受托人对信托财产的所有权，又注意到这种财产所生利益由受益人享受，并因此而认为仅是这种财产名义上的所有人，受益人才是实际上的所有人，从而认为受托人与受益人均对信托财产享有所有权。（3）债权说。持这种观点的人着眼于信托行为授予受益人的向信托人要求给付信托财产所生利益的权利，认为对信托财产只有受托人才享有所有权，受益人则仅对受托人享有债权，其是凭借着债权人身份而获得信托财产所生利益的。（4）附解除条件的法律行为说。持这种观点的人承认受托人对信托财产享有所有权，但认为这一权利归受托人享有是附有解除条件的。这四种学说在内容上的不同，纯然是因为学者们在进行研究时的出发点、角度与方法所不同而使然。因此，很难说这些观点中的哪一种更准确。但是，如果认为其中的每一种都或多或少的包含有一些合理成分，这恐怕可以说是实事求是的。

信托作为一种处分财产方式，适应性极强，有着各种用途。主要有以下十种：（1）使财产所有人能够既获得利益，又无须亲自运用有关财产。（2）使财产所有人能够对在将来负债甚至破产后个人及其家属生活的经济来源预先做出安排。（3）使财产所有人能够在需要之时对其近亲属的抚养预先作出安排。（4）使财产所有人的遗产能够免遭浪费。（5）使财产所有人的投资能够卓有成效地进行。（6）使商业公司对资金的募集能够卓有成效地进行。（7）使专项的商业贷款资金无须国家拨款也能够形成。（8）使法人能够卓有成效地安排职工福利。（9）使财产所有人能够将财产运用于社会公益事业。（10）使财产所有人能够将其财产运用于某些特定的非公益性事务。

我国大陆地区的信托法规范均表现为成文法。我们的信托法制建设，目前尚处于起步阶段。

中国人民银行日前在此间公布了《信托投资公司管理办法》。这一法规的实施，意在加强对信托投资公司的监督管理，规范信托投资公司的经营行为。

人们还记得，二000年八月七日，中国人民银行发布公告，撤销中国教育科技信托投资有限公司。业内人士称，这是中国信托业历史上第五次整顿信托投资公司。根据央行规定，不能支付到期债务，或资不抵债的信托投资公司关闭，整顿重组后的信托投资公司，将按《信托投资公司管理办法》验收。

　　此前，中国已先后关闭了中银信托投资公司、中国农村发展信托投资公司、中国新技术创业投资公司和广东国际信托投资公司。

　　中国的信托业诞生于改革开放初期。一九七九年七月筹备成立的中国国际信托投资公司是全国第一家信托投资机构。其后，在巨大利益的诱惑下，中国各地的信托投资公司如雨后春笋般发展起来，从中央部委到省、地市，甚至到县。一九九三年，全国的信托投资公司最多时竟达七百余家。经过四次整顿后，中国正式注册的具有法人资格的信托投资公司目前仍有二百余家。

　　按国际惯例，信托业的本意是“受人之托，代人理财”，信托公司从中赚取手续费。可是，中国的信托投资公司从一开始就带有“二银行”的色彩，加上那时需要别人代为理财的人很少，信托业务有限，这些公司很自然地要向更广更深的业务领域扩展。不少信托投资公司不仅获得了通过国内、国际各种渠道的融资权，还相继获得了进出口贸易、房地产开发、租赁等多项投资经营权，并向企业、政府提供贷款。就这样，代人理财的信托投资公司，变成了“金融百货公司”。

相当长时间以来，国家对信托投资公司的入市资格审查，不像对银行那样严格，入市以后，又缺乏严格缜密的管理办法和制度，从而埋下了极大的风险隐患。中银信托投资公司注册资金为五千万元人民币、五百万美元，却在几年内投资二十多个逾千万元人民币的实业项目，还一掷亿金，在广东海陵岛从事土地开发，终因资不抵债，落得个被接管后又被强制收购的结局。

原号称总资产逾三百五十亿元人民币的广东国际信托投资公司，经过三个月的清算，实际资产仅有二百一十四点七亿，而负债高达三百六十一点六亿。因债务窟窿过大，境内外债务管理及经营管理极为混乱，公司董事会决定集团总部及旗下三家金融公司申请破产。由是，除自然人所存七点八亿元人民币外，所有债权人都只能按现有法律获得部分清偿，债权银行(机构)注定要承受巨大损失。综观被关闭的五家信托投资公司，其被关闭的理由如出一辙：违法违规操作，发生支付危机，不能偿还到期债务。[page]

正在拟定的信托法，涉及到许多理论问题和实践问题，解决这些问题的关键是要确立正确的信托立法指导思想:一、信托法与信托业法分立，构建合理的信托法体系;二、借鉴信托法基本法理，坚持规范意义上的信托;三、立足我国基本国情，确定商事信托范围和信托监督管理部门。完善信托立法是我国社会经济、政治、文化发展对立法者提出的客观需求。我国的信托业已发展了十多年，现实中存在着迫切需要法律调整的、已较为稳定、成熟的信托关系，而且事实上也已立有相应的规范，只是尚不完善。鉴于我国现行信托立法严重滞后的状况，全国人大已着手研究草拟信托法。正在拟定的信托法，涉及到许多理论问题和实践问题，笔者以为解决这些问题的关键是要确立正确的信托立法指导思想，这就是既坚持规范意义上的信托，又充分考虑国情，在此基础上大胆借鉴国外经验，完善我国的信托法制。

一、信托法与信托业法分立，构建合理的信托法体系

制定集中系统的信托基本法，该法是信托法律体系的主体与核心，它全面系统地规定了信托法律关系适用的各项基本原则与基本制度，具体内容包括信托的定义;信托的基本分类及相应规范;信托财产的法律地位;信托关系的成立、变更、消灭的要件;信托参加人之间的权利义务等等。该法具有普遍的法律效力，对于所涉及的信托领域都适用。同时辅之以特定领域的专门法律、法规，将基本法律所确立的信托制度特定化、具体化。它们仅适用于特定的领域范围之内，不具有普遍的法律适用性，如信托业法。再以其他有关法律部门的可适用于信托的法律规范加以补充，如日本的《国有财产法》中就确立了日本最重要的信托制度之一的国有土地信托制度。这既求得了对信托关系详明而全方位的法律调整，防止了疏漏，又加强了信托法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊、由点及面、条理清晰、纵横兼顾的信托法律体系结构。

然而，从我国《信托法(草案)》第四稿看，它将信托的共通性规范、特殊信托规范及信托业规范集中于一稿，毕其功于一役，形成一融信托普通法、信托特别法及信托组织法为一体的法律文件。这种立法思路显然是对现实的一种妥协。我国制定信托法的主要目的在于规范信托业的混乱行为。目前民事信托在我国基本上不存在，公益信托也较为少见，唯有商业信托极为普遍地存在着，且亟待法律来规范调整。因此，与其说是想要制定信托普通法，还不如说是想要制定信托业法。这点可从我国立法机关将制定信托法归为其在最近一年内在“经济立法”方面的一项“主要工作任务”的事实中得到证明。因为在承认经济法的有关国家的法学界，不包括商业信托法律规范的信托普通法，通常不被视为是经济法。如日本的《六法全书》和《模范六法》就将其信托法列入“民法编”，而非“经济法编”。然而，仅有信托业法，没有信托基本法的空中楼阁式的立法方式显然是不可行的，于是为搭上“经济立法”这班车，就只能制定一套关于商业信托的法律规范，并使之与一套相应的具有普遍适用性质的法律规范融为一体。但是，这种将不同类别的法律混为一体的做法是不科学的。首先，两者在性质上无法协调。信托普通法在性质上属于民法，是私法，应是对个体权力义务的限定与规范;信托业法则属于经济法，是公法，主要是国家对信托业的管理。这两种规范因性质间难以调和而产生冲突，从而削弱了该部法律整体组合的和谐性。其次，两者在稳定性方面难以同步。信托普通法规定的是信托法律关系适用的各项基本原则与基本制度，这些规范相对来说较具稳定性，而信托业法作为经济法，更多的是调节对信托业的管理、监督关系的行政规范，这些规范相对来说较具变动性，因为它们需根据经济现实的变化而不断加以改变。因此，合二为一的立法方式，会造成动辄修改信托法，影响信托法的稳定性。

因此，我国的信托立法应遵循科学性原则，坚持信托法与信托业法分立，构建合理的信托法体系。当然，现实性也应考虑，鉴于我国信托业亟待法律调整的现实，仅通过一部未将关于信托业的法律规范包含其中的信托普通法，的确稍欠现实适用的有效性。它只能够给法院提供处理信托纠纷的一般准则。而信托业法作为规范信托机构的组织、行为与管理的信托业基本法，应是一法律效力层次较高的法，它不宜由主管机关以颁布信托业法规则的方式制定。因为主管机关可能会出于固有权力的强化和已有的对信托的曲解，制定出与现行规则区别不大的非规范意义上的信托规则。故此，可考虑借鉴日本的做法，由全国人大同时颁布信托法与信托业法，两部法律的同时出台，有利于建立规范意义的信托，并使我国信托发展中一些迫切需要解决的问题得到法律的调整，从而解决我国信托立法中现实性与科学性的矛盾。

二、借鉴吸取合理内容，坚持规范意义上的信托

我国已有的信托立法由于不重视对信托基本法理的借鉴吸收，曲解了信托概念，导致信托的丰富社会效能不仅没有发挥，反而扰乱了社会经济秩序。因此，制定信托基本法，其内容一定要符合规范意义上的信托。要做到这点，就需充分借鉴信托基本法理，包括英美固有的信托法理及日、韩发展了的信托法理，并以相应的法律条文使之具体化。笔者以为我国信托法的具体内容中应包含以下基本法理:

1.信托行为的目的必须合法。作为对意思自治原则的一项外在限制，各国的信托法均不允许为违法性目的设立信托。如美国信托法规定，明示信托不能在一个非法的、与公共政策相悖的、或者与法律或法院判例相抵触的目的的影响下创设。《韩国信托法》第五条规定:“信托之目的，不能违反良好的风俗和社会秩序。信托在其目的违法或不能成立时，则告无效。”日韩的信托法均具体举出了什么是违法信托，即脱法信托、诉讼信托、侵害信托。

2.信托财产上的权利与利益互相分离。这是信托区别于类似财产管理制度的根本特征，各国的信托法均予确认。如《韩国信托法》第一条将信托定义为“委托者将特定的财产转移给受托者，或经过其他手续，请受托者为受益者的利益或特定的目的，管理和处理其财产的法律关系。”《日本信托法》第七条确认了受益人的受益权，“依信托行为被指定为受益人的人，当然享受信托利益。但信托行为另有规定时，认其规定。”该法的第九条则规定了对受托人享受利益的限制，“受托人除为共同受益之一的场合外，不论以何人名义，均不得享受信托利益。”[page]

3.信托财产具有独立性。信托行为一旦成立，信托财产即不属于信托关系当事人任何一方的自有财产。这是信托区别于类似财产管理制度的另一根本特征。日、韩信托法在总结英美判例法的基础上，抽象为偿债方面的独立性，即强制执行的禁止(韩国信托法第16条);继承方面的独立性，即信托财产不属于受托人的破产财产和遗产(韩国信托法第22、25条);抵销方面的独立性，即债的相抵的禁止(韩国信托法第20条);混同方面的独立性，即信托财产不相混合(韩国信托法第23条)。

4.信托的法定公示。对有关财产已设立信托的事实，应以法定的方式公示社会，以避免第三人因不知信托财产的事实而受到损害。英美的信托法仅规定了公示为公益信托成立的必要条件，而日、韩信托法则规定公示为信托(包括公益和私益)对抗第三人的要件。这一改进无疑更适于现代信托在商业领域被广泛应用的现实。信托公示的方式依信托财产种类的不同而不同。如《日本信托法》第三条规定:“对于应行登记或注册的财产权，其信托非经登记或注册，不得以之对抗第三人。对于有价证券的信托非依敕令规定在证券上表明为信托财产、对于股票及公司债非在股东名簿或公司债原簿进行为信托财产的记载，不得以之对抗第三人。”

5.利益冲突的防范。在信托法律关系中，受托人处于主导及实际操作的地位。作为信托财产的法律上的所有人，受托人实际上占有和控制着该项财产，为防止其利用这种地位为自己谋私利，而损害受益人的利益，各国信托法中对受托人义务的规定均体现着利益冲突的防范。以日本信托法为例，该法第二十条规定了受托人的忠信义务，“受托人应依信托的宗旨，处理信托事务。”第二十八条规定了受托人的分别管理义务，“信托财产应与固有财产及他其信托财产分别管理。但信托财产为金钱时，明确分别计算即可。”第二十二条规定了对受托人取得的权利的限制，“受托人不论以何人名义，均不得将信托财产作固有财产，或者对其取得权利。但有不得已事由的场合，经法院许可将信托财产作为固有财产者，不在此限。”但根据日本信托业法第十条的规定，该部份不适用于信托公司。这说明对于收取报酬的营业性受托人，限制更大。

三、立足我国基本国情，适应实际需要

信托法规定的是信托法律关系适用的各项基本原则与基本制度，这些规范相对来说较具稳定性，其中大多法条体现的是经过国外数百年的司法实践，被证明是有效，且已定型的信托法理。而信托业法作为经济法，更多的是调节对信托业的设立、管理、监督关系的行政规范，这些规范相对来说较具变动性，因为它们需根据经济现实的变化而不断加以改变。因此，比较而言，信托业法受国情的影响更大。 （一）确定符合我国实际需要的商事信托范围我国信托业的发展之源、立足之本应是:恢复信托业自身的行业特色，大力开拓和培育信托新品种。这就涉及到信托业法中对商事信托应限定于何种投资领域的问题，因为只有确定了信托在商事领域的发展空间与范围，才能为现有公司的实际操作提供可能性。根据我国的实际情况，笔者以为可首先尝试开办下列种类的信托:1.有价证券信托有价证券信托是以有价证券为信托财产而设立的信托。依各国之信托法，此处所称之有价证券，可以是任何一种类型的有价证券，但从各国的实务上看，真正进入信托关系并成为信托财产的，通常仅是那些为法律所允许进入证券交易所的有价证券。在这种信托中，受托人主要是通过管理或运用该项有价证券而取得收益，并将收益交付给信托人或者其所指定的其他人。受托人对有价证券的运用，一般有二种方式:一是作为贷款出借给借用人;二是用于典当或抵押。随着我国证券市场与金融业的发展，为国家法律所承认的有价证券的种类已日趋于多样化。如国债证券、金融债券、企业债券、股票或者表示具有新股票认购权的证书、证券投资信托的受益证券;因此具有开办有价证券信托的资源。2.证券投资信托证券投资信托是以信托基金为信托财产而设立的信托。这种信托的运作方式是:信托人通过向社会发售证券投资信托受益凭证，而从众多的投资者处募集到大量资金，以此作为信托基金并转移给受托人，由受托人将该项基金投资于有价证券，其投资收益经信托人转交给投资者。这种信托可以有多种形态，从设立的方式上看，可分为公司型投资信托和契约型投资信托。前者是以证券投资为目的成立股份有限公司，公司发行股票筹集资金，一般投资者购买股票凭股票获得股息和红利。后者是委托人与受托人签订契约，依据契约对受益人发行受益凭证，受益人凭此获得收益。目前在世界各国颇为盛行的单位信托基金就属于契约型投资信托。投资基金信托在我国已有开展，并日益成为深受大众欢迎的投资方式。3.贷款信托贷款信托是以商业贷款基金为信托财产而设立的信托。该项基金是由受托人通过向社会发售贷款信托受益凭证，从社会上众多的出资者处募集而来。受托人将收受的金钱，主要以贷款或票据贴现的方法一并运用贷放给第三人，因此而取得的利息则交付给出资者。在贷款信托中，贷款信托的受益权化为受益证券，使得一般投资者的投资易于进行，也有助于对国民经济的健全发展所必要的领域顺利地提供长期资金。信托机构可通过发行受益凭证筹集长期资金，如两到五年，向基础产业等政府重点工程项目贷款。我国的信托投资公司已开展了此类业务，只是在资金来源方面尚不够大众化。4.动产及不动产信托动产及不动产信托是以动产(设备或交通工具)和不动产(房地产)为信托财产而设立的信托。动产及不动产信托的标的物一般是价格昂贵、资金需要量大的产品，如火车、飞机、轮船、汽车，房屋等。其运作方式是:以动产及不动产的建造商或售卖商为信托人，将其拥有的动产及不动产的所有权转移于作为受托人的信托公司，以便将该动产或不动产出售于特定的受买人或在出售前出租于该受买人。在这种信托受益权经信托公司承诺后可以进行抵押或转让给第三人，建造商或售卖人因此可及时取回货款。对于急需动产及不动产而资金又暂时紧张的企业或公司来说，这种信托可以起到融资的作用。基于此，信托投资公司将办理动产及不动产的租赁业务，视为中、长期资金融资业务之一种。该种信托在日美得到广泛的运用。我国的信托投资公司虽也开展动产及不动产的租赁业务，但并非以信托形式，而是由信托公司以自有资金买下某动产或不动产，再以租赁契约的方式出租该设备，自己获取租金。考虑到我国企业资金普遍短缺的现实，以及企业自主权扩大后，企业之间闲置设备的充分利用，加之房地产业的兴起，动产及不动产信托业务在我国无疑值得开展。5.带抵押公司债信托带抵押公司债信托是以商业公司财产的抵押权为信托财产而设立的信托。在信托存续期间，该项抵押权归受托人享有。如该公司到期不履行公司债，则可由受托人通过行使抵押权而使债权人的债权得到满足。所谓公司债是指经国家有关机关批准，具备股份公司性质的商业公司因向社会发售公司债券而对认购者所负有的债务。带抵押公司债则是指发售公司债券的公司以其财产用于抵押以担保到期履行的公司债。带抵押公司债信托实际上是商业公司募集资金的一种辅助手段。我国虽已有各类公司债券的发售，但带抵押公司债信托尚未开展。随着现代企业制度在我国的建立，以及证券市场的发展，信托公司开展此项业务应是大有作为的。6.养老金信托养老金信托是以养老基金为信托财产，企业为信托人，信托公司为受托人，企业的退休职工为受益人而设立的信托。养老基金的来源有二:一是企业按期按一定比例提供;二是企业职工按工资比例缴纳。通过这两种途径而共同产生的资金形成养老基金。这一方式为企业向其退休职工发放养老金(退休金)提供了方便。目前西方各国普遍建立了企业退休职工养老金制度。根据这一制度，任何企业都应当向其符合法定条件的退休职工发放养老金，并应当为此建立专项资金以供支出。为了有效地管理该项资金，并通过合理的运用促使其增值，利用养老金信托来处理这一方面的事宜成为大多数企业的首选。这种信托的具体运作一般是由企业直接与信托公司签订信托契约，在这一契约规定的期限内，将养老基金移交给信托公司;信托公司管理和运用该项基金，并在该企业的职工退休之时或者退休之后的一定时期内，用该项基金的本金或收益直接向他们支付养老金。由于养老金信托涉及到对退休职工的供养，为了确保养老金的发放以及养老金数额能够随物价上升而逐步增加，信托公司在运用该项信托财产时，必须充分考虑到该项财产的安全和收益问题。为了避免因信托公司考虑不周或急功近利而使信托财产在运用中受到损失，或未能产生收益，目前一些国家已立法规定将该项财产的一部分或大部分运用对象，限定在那些风险较小且有较稳定的收益的经营项目。考虑到我国国有企业改革中，企业因退休人员太多，负担过重而抑制的企业的发展，以及现已建立的养老保险基金大量被挪用的问题，开展养老金信托无疑极具现实意义。除上述信托类型外，国外还有避免破产及保护债权人的信托、表决权信托、人寿保险信托等，由于较为复杂，且我国的破产制度、公司制度、保险制度尚未完备，因此不宜规定在信托业法中。实际上，对于上述特种信托，信托业法只能做些原则性的规范，具体的规范还需通过制定相应的特种信托法规来达成。如日本对带抵押公司债信托、证券投资信托、贷款信托等特种商事信托均制定有相应的立法，它们是《带抵押公司债信托法》、《证券投资信托法》、《贷款信托法》。此外，在改革开放的实践中，也可在坚持规范意义的信托的基础上，创立适合我国国情的信托新品种，如国有企业的信托(托管)，并及时制定相应的特别法规。[page]

（二）确立符合我国实际需要的信托监督管理部门为了保障受益人的利益，使信托成为一种真正有益于社会的财产管理制度，需要国家对信托，尤其是对公益信托和营业信托实施某种程度的监督管理。从国外的情况来看，监督管理权通常是针对不同的情形由不同的部门来行使。一般是个人民事受托由法院监督管理;公益信托由统一的公益事业主管机关监督管理，营业信托(信托公司)则由财政部门或金融监管部门管理。《信托法(草案)》(第四稿)以上述模式均不符合中国国情为由，建议由国务院授权的信托监督管理部门统一行使管理权。其理由有二:其一，由法院对个人受托进行监督管理，不符合我国司法体制;其二，我国没有统一的公益事业目的主管机关监督，则容易出现互相推诿甚至找不到对口的主管机关的情形，不利于公益信托的设立和监督。然而，笔者认为正是根据我国的现实，设立统一的部门集中行使对信托的监督管理权完全没有必要，其理由有三点:第一，我国的司法体制的确没有对个人民事信托进行监督管理的传统。但是，我国现今民事信托基本没有开展，虽然信托法出台后有开展的可能性，但可能性极小。以日本的情况可证明此点。日本借鉴英美信托法律制度已近百年，但时至今日，信托主要应用于商事领域，基本上是营业信托，民事信托极为少见。这里面有一法律文化传统的问题。相比之下，民事信托受传统法律文化影响较大，而商事信托则受其影响较小，因为市场经济体制的相似性抵销了这种影响。既然民事信托无论是现在还是将来，在我国开展的可能性都极小，故法院对之可采取不告不理的态度，无须专门的机构来监督管理。第二，营业信托宜由财政部来监督管理。我国对信托的借鉴是以商事组织的形式开始的，信托的利用领域也主要是营业信托。虽说信托并不等于金融，但毕竟与金融关系密切，比如有价证券信托中，有价证券就是一种金融资产，它的发行、流通与兑现均属于金融活动的范畴，因此对之的监督管理涉及到国家金融政策，宏观调控等问题，由财政部来监督管理比另建一新的机构要好得多。第三，随着我国公益事业的推进，建立统一的公益事业主管机关乃势所必然。此处的“统一”是就不同的公益事业目的而言，而不是将民事信托、营业信托、公益信托这三种分属不同法律部门规范调整的信托强捆在一起。

主要参考文献：

1、金建栋、马鸣家（主编）《金融信托全书》中国财政经济出版社； 2、熊伟。《我国金融体制变迁过程中的信托投资公司》，《经济研究》第9期： 3、唐寿宁、赖观荣、林培清《中国信托投资业的问题与前景》，《金融研究》第1期； 4、《信托业最后一一次整顿》，《证券市场周刊》月末版的“经济全局”； 5、秦池江《地方性小商业银行的生命力发展空间》，《金融时报》1聊年4月则日； 6、徐水健《地方金融：正在崛起发展》，《金融时报》1999年5月1日； 7、肖的基《金融下发展才是最大风险》，《粤港信息报》2000年3月5日； 8、《王歧山纵论广信粤企事件》，《新世纪》1999年3月第2期。

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