建设工程施工项目管理规范法律实务
点击数：8 更新时间：2023-12-11
建设工程施工总承包合同是工程建设的主要合同，是施工单位进行工程建设质量管理、进度管理、费用管理等目标控制的重要依据;与其相关的其它辅助合同直接关系到施工总承包合同目标的实现。因此，确定对目标控制有利的合同结构，拟订合同条款、参加合同谈判、处理合同履行过程中产生的各种问题以及进行索赔等是实现目标控制的重要手段。对施工项目合同的管理主要体现在以下几方面：
建设工程施工项目合同包括施工总承包合同、内部承包合同、分包合同、(又分专业分包合同、劳务分包合同)、峁汉贤(包括原材料峁汉贤、设备峁汉贤、定购加工合同、大型设备租赁合同)工、其它合同。对建设工程施工合同的管理，应依据项目部的总体规划，首先局坪贤总体结构图，并根据合同总体结构图，对各类合同进行定位和起草。
我国目前对建设工程施工总承包合同尚未强制使用统一文本，而是嵊猛萍龇侗镜淖龇āＯ滞萍鍪褂玫腉F-91-0201范本，由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。该范本集专家、学者、管理层、施工企业、历史经验之大成。承包人选择使用该范本后，对通用条款无需过多考虑，但应签好专用条款、协议书。在签订建设工程施工1承包合同时，承包方应着重考虑以下要素：
1、建设工程施工合同不仅受《合同法》的调整，而且还要受《建筑法》等多领域、多法律及其他规范性文件调整。如《土地管理法》、《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等等。这些法律法规范都是建设工程施工合同的当事人无法回避的。
2、合同的签订、履行和终止有其严格具体的程序限制。建设工程施工合同的签订除了要经过“要约”和“承诺”两个一般性阶段外，还有其特殊性。建设工程施工合同的签订则必须依据已被批准的工程项目计划、初步设计、双方办理土地等手续签订;如遇变更设计方案或工程造价，还需另行订立补充协议;实行招投标的工程项目应在接到中标通知书后的30日内签订。同时，在合同履行过程中要严格按照设计图纸、施工规范进行施工，并严格遵守合同约定的质量控制、投资控制、进度控制条款，还要接受预算和造价、竣工验收、质监等有关主管部门的审查等。
3、国家宏观政策和地方政府制定的建设方面的规章也是调整和解决合同纠纷的重要依据。
4、发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的主体资格。我国虽未对发包人的资格作出严格的规定，发包人可以是国家机关、事业单位、企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或自然人。但必须具有通过合法、完备的手续取得进行工程建设项目的发包资格。而作为承包人的条件则十分严格。首先，承包人必须是施工企业;其次，承包人必须具备建筑经营资格。再次，承包人必须在自身的资质等级许可范围内承揽工程。
5、发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序，这是建设工程合同所特有的要求。如《招标投标法》规定：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，都必须进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。
6、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。第275条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
7、合同的内容应合法，不得违反法律或社会公共利益。对合同是否有效，《民法通则》是以“不违反法律或社会公共利益”的表述来界定的;而《合同法》采用的是“违反法律、行政法规的强制性规定”的表述。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》则将建设工程施工合同认定无效的标准界定为五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。因此，《民法通则》和《合同法》对合同无效的规定、最高人民法院司法解释都应综合考虑。
一般来讲合同谈判都会涉及合同的商务、技术所有条款。主要内容为以下几个方面：
1、对工程内容和范围的确认。首先，合同的“标的”是合同最基本的要素，工程承包合同的标的就是工程承包内容和范围。因此，在签订合同前的谈判中，最主要的是确认合同规定的工程内容和范围。承包人应当重新核实投标报价的工程项目内容和范围。当认真发现投标报价的工程项目内容与合同中内容、合同文字的描述和图纸的表达不一致时，承包人应当通过谈判予以澄清和调整，力争合同中不要出现诸如“除另有规定外的一切工程”，“承包人可以合理推知需要提供的为本工程实施所需的一切辅助工程”之类含混不清的词句。对于在谈判讨论中经双方确认的内容及范围方面的修改或调整，应以文字方式确定下来，并以“合同补充”或“会议纪要”方式作为合同附件并说明是构成合同一部分。其次，发包人提出增减工程项目或要求调整工程量和工程内容时，务必重新核实方可应允，并以书面文件、工程量表或图纸方式予以确认，同时确认其价格。再次，发包人提出的改进方案或对工程某些修改和变动，应认真对其技术合理性、经济可行性以及在商务方面的影响等进行综合分析，权衡利弊后方能表态接受或有条件的接受或拒绝。改变必对价格和工期产生影响，承包人应利用这种时机争取变更价格或要求发包人改善合同条件以谋求最佳效益。第四，对于原招标文件中的“可供选择的项目”、“临时项目”应要求发包人在合同中予以确认。最后，对于单价合同，如发包人在原招标文件中未明确工程量变更部分的幅度，则应在合同中明确超过招标文件中规定的工程量幅度15%时，承包人有权要求对工程单价进行调整。
2、重视技术要求、技术规范和施工技术方案。技术要求是发承包双方均极为关注意的问题。建筑工程技术规范的国家标准是强制性标准，施工企业必须严格遵守。承包人应仔细查看投标施工方案等是否与标书中的技术规范有相符。如有差异，要研究自己是否能做到，以及其经济性如何。如发现问题，争取在法律允许情况下崛”渫ù胧┗虿捎闷渌规范。对于大型项目，当发包人不能够提供足够的水文资料、气象资料、地质资料时，除已在投标报价时考虑相应的技术措施外，还应考虑足够的不可预见费用，将该风险转由发包人承担。
3、合同谈判技巧。合同谈判既是一门科学也是一门艺术，更是追求企业效益最大化的关键一环。合同谈判技巧很多，操作方法因项目和谈判对象而异。合同谈判技巧很多，笔者提请主意以下几点：第一、制造谈判双方平等架势。在合同谈判时双方必须在平等的基础上诚信协商，强调合同的订立必须符合平等、自愿、等价、公平的原则。目前，施工企业相对于业主处于劣势地位，在合同谈判中职何维护施工企业的合法地位十分重要。既然承包人已通过招投标中了标，在合同谈判中，施工企业与业主的地位就是平等的，施工企业不应有低人一等的心态，要有大度的气势和平等谈判的架势。第二、力争承包企业利益最大化。因为合同一旦签订，就必须全面履行合同，即使亏损，也要百分之百地履行合同，这样才能树立起重合同、守信用的品牌。因此必须把住合同关，才能保证承包企业效益最大化和合同的全面执行。第三、“求大同、存小异”。合同谈判中不能无原则地为保证合同顺利签订而放弃原则，在重大原则问题上要“针锋相对”，甚至与对方争得面红目赤，对于不能让步的原则问题，一定要以法律为据说服对方依法办事。对一些枝节问题则尽量少争论，以和谐氛围。第四、要善于运用技巧。在谈判中所说的每一句话，一定要针对性强，不要寒暄。谈判的目的是要双赢，要发挥自已的优势，控制好整个全局。在拒绝对方的时候表达要委婉;在谈话的过程中要灵活应变并学会用无声语言，关键时刻用沉默的方法面对谈判对手同样能收到很好的效果。第五、穷尽所有可能。在合同谈判中，要充分利用法律法规的所有规定，穷尽所有对承包人的有利条件。如利用“发包人收到竣工结算报告资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。”以及“发包人收到竣工结算报告以及结算资料28天内不支付工程竣工结算款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”等规定，尽可能使承包方早日结清工程款实现工程施工承包利润。
我国现行法律法规对企业内部承包问题一直没有系统、专门的规定，但内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止。因此，内部承包模式表现出了很强大的生命力，在建筑施工企业尤为突出。所谓施工企业内部施工承包合同是指在施工企业内部与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。最高法院与劳动部门都认为内部承包是企业的一种经营模式，故而普遍存在。因此，签订内部施工承包合同成为很多施工企业必不可少的工作。施工企业签订内部施工承包合同应注意以下问题：
1、正确区分与违法分包的界线。现实中如何判断是违法分包还是内部施工承包是很难掌握的。往往工程的结算方式成为界定内部施工承包与违法分包的界线。
2、界定项目经理与第三人签订合同的权限及范围。如项目经理与第三人签订的原材料峁汉贤产生纠纷时，第三人起诉要施工企业承担支付材料款的责任，施工企业则认为有内部施工承包合同应由项目经理承担责任。司法部门往往判由施工企业承担责任，其主要理由是项目部构成表见代理，即《合同法》第50条规定的法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限签订的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。基于这种普遍情形，只有在内部施工承包合同中约定项目经理与第三人签订合同的权限及范围，才能避免施工企业无故承担责任。
3、注意总公司与分公司的内部施工承包合同条款。所谓总公司和分公司之间的内部施工承包是指总公司承包建设工程后，并不实际履行合同的权利与义务，而是依据内部承包协议将承包的建设工程施工任务转给下属的分公司承包的行为。订立此类内部施工承包合同时，要避免总公司与分公司之间的这种内部承包方式变为转包，其关键要看分公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人，也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均由总公司来承担。因此，总公司和分公司之间的内部承包方式，只要没有“第三人”或他人因素，就不会构成《合同法》和《建筑法》意义上的转包。
总公司与子公司之间的内部施工承包是指总公司承包建设工程后，将承包的建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。要界定总公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，同样要看子公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人。
根据我国《公司法》规定，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。因此子公司相对于总公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为总公司之外的第三人。根据上述分析，可以得出总公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果子公司本身有承揽该工程的资质，这种内部承包就完全属于转包。如果子公司本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于借用资质的情况。
挂靠施工是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工的特征包括：
挂靠施工行为本身的无效，并不必然导致挂靠人与第三人之间其他交易行为的无效。当挂靠人以自己的名义与第三人进行交易时，在挂靠人与该第三人之间就形成了合同关系，而对合同以外的第三人不发生效力。
挂靠人的工程款结算的重要法律依据是最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
施工人是合法承包人，实际施工人则指转包、违法分包、借用资质的承包人。挂靠人以被挂靠人的名义进行施工，当挂靠人以被挂靠人名义与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。当挂靠人以自己的名义进行施工与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人承担的法律责任则与前者不同。
专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。
根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定，劳务作业分包人可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。劳务作业分包无需经发包人或总承包人同意。劳务分包合同属于建设工程施工合同的一种。专业分包合同和劳务分包合同应根据相关规定进行管理。
工程材料设备的质量要求应符合工程质量条件。根据《建设工程质量管理条例》，工程材料、设备的质量责任人对工程的材料、设备质量在设计使用年限内终身负责。质量责任人应当严格遵守国家有关法律法规及有关规定，不折不扣地执行工程设计要求、技术指标，满足施工图对材料、设备的需要。工程材料、设备产品应有出厂质量合格证明及相应资质试验检测机构出具的检测报告，严禁不按法律、法规、工程建设强制性标准和施工规范进行工程的材料、设备供应活动。
承包人应熟悉和掌握我国相关法律法规的强制性规定对合同效力的影响以及合同无效引起的法律后果，并对业内经常使用的相关示范合同文本条款的内涵予以准确理解和把握，增强防范意识，做到防患于未然，便于在合同履行中发生争议时占据主动地位，以有效维护自身权益。
为此，承包方应建立和完善防范合同审查防控体系，强化合同履约管理的法律风险防范。在合同履行过程中，如果发现在签约时存在法律风险，应及时采取措施加以补救。对违反法律法规强制性规定的，应及时向发包人提出交涉，并固定相应证据，为日后一旦发生争议或合同被确认无效时以作抗辩。同时，加强分包合同管理，规范分包行为。
工程质量管理在工程施工项目管理中的地位极为重要。为实现工程项目的质量目标，承包方应根据国务院《建设工程质量管理条例》，严格履行施工合同，建立工地临时试验室，按要求配合试验检测人员和设备，按照工程设计图纸和施工技术规范施工，对建设方指定采购的材料和设备进行检验，对检验不合格的产品拒绝使用，对有关工程质量、进度和费用的一切往来函件、报表进行分类编号归档保存。
工程进度与工程验收在施工合同纠纷中地位同样重要。工程进度与工程验收资料收集不全往往是纠纷发生后的问题。承包方应及时收集派驻工程师签证的工程进度周报、月报与季度报告和分部、分项工程验收单。开工报告、开工证、停工通知等也是重要的法律文件，是计算工期的基础依据。竣工验收后，应主动将竣工资料按规定整理后交建设方验收签字，完成自己的义务，避免发包方拖延工程结算。
工程结算的依据是工程决算书。发包人往往在工程竣工后以各种理由拖延对承包人提交的决算书的审核，致使工程造价长时间得不到确认。承包人应在签约阶段预防此类情况，根据相关规定通过有效方式证明发包方已收到工程决算书，待其超过28天后，及时采取诉讼或仲裁的手段解决。在诉讼或仲裁过程中，关键是要有效佐证发包方已经收到承包方的工程决算书，发包方只要收到承包方的工程决算书，并在28天未作答复则视为对工程决算书的默认，承包方就可凭此工程决算书要求发包方结算工程尾款。
施工索赔管理是承包方在施工合同纠纷中的重要环节。在签约阶段，应同发包人协商明确约定工程造价和计价方式，同时约定在工程竣工后的结算程序中出现争议的解决方式。当无约定时，根据相关规定，通过有效方式证明发包方已收到承包方的工程决算书，待其超过28天后，及时采取诉讼或仲裁的手段解决。在诉讼或仲裁过程中，有效佐证发包方已经收到承包方的工程决算书是关键。发包方只要收到承包方的工程决算书，并在28天未作答复则视为对工程决算书的默认，承包方就可凭此工程决算书要求发包方结算工程尾款。
施工索赔是指在工程施工承包过程中，由于非承包方的过错，而应由发包方承担责任的情况下，承包方向发包方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。施工索赔是工程施工承包中常见的现象。
施工索赔必须以合同为依据，因为工程承包中的索赔是由施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素所引起的。因此，在处理索赔时，必须详细了解合同条件、协议条款等，并根据合同文件的内容进行资料收集。
在处理施工索赔时，需要依据施工企业、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题会议记录、工程日志，承包方对工程师指令的执行情况、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、日进度记录以及每天发生的可能影响到合同协议的事件的具体记录等。这些记录将成为处理索赔时的依据。
在索赔发生后，必须及时地依据合同的准则对索赔进行处理。将问题搁置下来，留待以后处理将会带来意想不到的后果。长时间得不到解决的合理索赔要求可能会影响承包方的资金周转，从而影响整个工程的进度。因此，尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决，既维护了业主的利益，又照顾了承包方的实际情况。
承包人追索工程欠款的有力手段是工程优先权的行使。根据合同法第286条规定，承包人享有的优先权使其在工程标的拍卖、折价价款优先受偿。在工程按期竣工时，如发包人不能支付工程价款，承包人可以在工程竣工之日起6个月内行使优先权，通过起诉或提起仲裁来追索欠款。在工程不能按约定期限竣工时，承包人也可以在工程竣工之日起6个月内行使优先权，以避免工期延误导致自身债权丧失。
在处理施工索赔时，需要注意双方计算索赔的合理性，例如对人工窝工费的计算。承包方可以考虑将工人调到其他工作岗位，实际补偿应该是由于更换工作地点和工种导致的工作效率降低所产生的费用。此外，在索赔的初期和中期，应及时进行信件往来，避免将矛盾进一步复杂化。处理索赔时，还需要考虑利息、预期利润补偿、工程结算以及责任划分、质量处理等问题，这些都会增加处理索赔的困难。