建筑工程履约保函法律风险浅析
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建筑工程履约保函法律风险浅析

点击数:27 更新时间:2024-09-19

 
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履约保函作为承包人履约保证的一种形式,是国际建筑工程项目中的通行做法。在国际经济一体化的今天,伴随着我国建筑领域逐步向国际市场开放,在国际性工程项目、政府投资基础设施建设项目及一些大型企业建设项目中被广泛采用。在工程招标时,发包人通常要求投标人出具履约保函作为项目竞标的实质要件,一方面要展示竞标人的经济实力,更重要的是对中标人履约行为的一种约束。中标人在签订建设工程施工合同后,为避免履约保函项下款项不因发包人索赔而丧失,就必须加强建筑工程质量、安全管理,遵守合同工期。履约保函的益处很明显,提高了承包人合同风险识别和防范能力,但同时履约保函给承包人带来的风险也不容忽视。国内很多建筑企业没有认真研究过履约保函的适用条款,投标时为了得到工程,不顾及可能出现的风险,施工中也不主动进行风险控制,当履约保函项下款项被无情的划走时,只能采取被动的方法来抗辩。我所律师在办理因履约保函引起的建筑工程合同纠纷案件时,从合同的制订、合同的履行、合同争议的解决等几个方面入手,研究履约保函法律风险防范措施,期望能为建筑工程承包人签订、履行合同时规避风险提供一些帮助。

承包人面临的履约保函风险及防范措施

一、履约保函风险

履约保函是承包商履约担保的主要形式,由银行出具,以保证承包人按合同约定的质量、标准和工期条款完全履行合同。然而,承包人提交履约保函后面临诸多风险。

1. 提交履约保函成为承包人单方的义务

承包人提交履约保函是合同双方平等担保义务的体现,但在实践中,激烈的竞争使得多数承包人不敢要求发包人提供支付保函的权利,或是在招标文件中剥夺了承包人的该项权利。通常履约保函金额为合同金额的10%-15%,承包人以现金或其他物权抵押向银行提供担保,同时还要承担一定的担保费用。承包人将同时面临施工过程风险、延迟付款风险和丧失保函金的风险。

2. 无条件保函加重了承包人的履约风险

常见的履约保函有两种形式:附条件的保函和无条件保函。无条件履约保函要求银行在接到发包人的通知后即支付保函金额,而不论承包人是否存在异议。发包人希望保函是无条件的,但承包人则希望保函是附条件的。随着无条件履约保函在国际工程项目中越来越多地被使用,由此产生的争议也日渐增多。如果发包人将无条件保函作为承包商履约保证的基本要求,承包人履约风险将会很大。

3. 没有完善的法律来保护承包人履约保函风险

我国相关法律对发包人权益的保护有明确规定,但对承包人权益的保护没有具体规定。缺乏对履约保证金交付比例、监管和管理的规定,导致实践中出现较多问题。建议建立符合建筑业和工程建设特点的配套法规及部门规章,以规范工程担保制度。

4. 银行欠缺审查义务给承包人带来的风险

虽然银行作为连带责任保证人,但通常不调查发包人的道德品质,不审查发包人的索赔文件的实质性内容,一般按照发包人提供的格式出具履约保函,为发包人欺诈或滥用权利的索赔提供了方便。建议引入国际惯例的“欺诈例外原则”,使银行有权以此作为抗辩拒绝付款,以防范和控制履约保函项下的欺诈。

二、承包人履约保函风险防范措施

为了减少履约保函风险,承包人可以采取以下措施:

1. 合同谈判过程中积极主张权利

承包人应在合同谈判过程中主动与发包人协商,选择附条件的保函形式,并将条件明确在合同中。如果发包人坚持采用无条件保函形式,承包人需要提供合法的依据使发包人接受自己的主张。

2. 依据合同条款认真履行合同

承包人应认真履行合同义务,避免违约行为的发生。承包人应养成用书面形式与发包人、监理工程师进行交流的习惯,并确保所有涉及书面的文件履行签字确认程序。此外,承包人必须熟记合同中规定的时间限制,并按时履行。

3. 及时选择合法途径解决履约保函争议

除非合同无法继续履行,否则承包人应选择合法途径解决履约保函争议。可以向法院申请保全,然后起诉发包人,解决合同违约争议,以保护自身合法权益。

三、相关立法建议

建议建立符合建筑业和工程建设特点的配套法规及部门规章,以规范工程担保制度。同时,引入国际惯例的“欺诈例外原则”,使银行有权以此作为抗辩拒绝付款,以防范风险。

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