在建工程抵押合同的法律性质是怎样的

在建工程抵押合同的法律性质

抵押权的成立和抵押合同的生效

在建工程抵押合同的法律性质是一种附带条件的民事法律行为。抵押合同的生效并不意味着抵押权的立即产生物权效力，而是仅在当事人之间产生债务效力。因为不动产抵押权的生效还需要进行登记。对于正在建造的建筑物来说，抵押合同的成立和生效与抵押权的成立是有区别的。

抵押权的成立时机

在建工程抵押合同的抵押权只能在建筑物建成后才能成立。换句话说，建筑物抵押合同是一种以设定将来权利为目的的合同，而不是立即设定某种权利。因此，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件实现时，权利方才能设立抵押权。

抵押合同的生效和抵押权的成立

《担保法》没有明确区分抵押合同的生效和抵押权的成立，这给实践操作造成了很大的混乱。根据通行的物权债权区分学说，合同行为是抵押权产生的必要条件，但不是直接产生抵押权的充分条件。除了抵押合同外，抵押权的成立还需要其他要件。只有有效的抵押合同，才能产生当事人双方设定抵押权的权利义务，但抵押权的不成立并不等于抵押合同的无效。因此，抵押合同的成立和生效与抵押权的成立和生效是不同的。抵押合同适用《合同法》的规定，而登记应适用《担保法》及相关规定。登记是独立于基础合同的设权行为。这一错误在《担保法司法解释》中得到了彻底的纠正。

在建工程抵押合同的必备事项

在建工程抵押合同应包括以下事项：

1. 抵押当事人的名称、单位所在地和法定代表人姓名、国籍等；
2. 抵押物的名称、建筑面积、所在地；
3. 抵押贷款或担保债务的价款、币种、期限、利率、支付方式和地点、本息归还方式；
4. 抵押物意外毁损、灭失责任；
5. 抵押物保险受益人；
6. 抵押物的占管方式；
7. 抵押物被处分时受偿人的顺序；
8. 违约责任及补救措施；
9. 争议解决方式；
10. 合同订立的时间、地点、生效方式；
11. 其他事项。

抵押合同应以中文书写，如果使用两种以上文字书写，以中文为主。

在建工程的建筑物与土地使用权的抵押

土地使用权与在建工程的一并抵押

根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，如果以在建工程已完工部分抵押，土地使用权也随之抵押。

“房随地走”或“地随房走”的原则

根据我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”的原则，银行在办理在建工程抵押贷款时，应将整个土地使用权与在建工程的建筑物一并抵押，而不能仅仅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用权。土地使用权和在建工程建筑物的数量、面积、权证号码等情况应在抵押物清单上明确载明。在建工程抵押应按规定到相关部门办理抵押登记手续，并取得抵押物登记证。银行应及时关注在建工程的建设施工情况，根据实际情况及时办理新增部分在建工程的抵押手续。当在建工程竣工，客户已获得房屋所有权证后，银行应根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条的规定，与客户重新签订抵押合同，并按规定办理房地产抵押登记。

不得设定抵押的在建工程情形

以下情形的在建工程不得设定抵押：

1. 存在建筑承发包合同争议的在建工程；
2. 行政罚没、司法裁定和依法查封的在建工程；
3. 公益性质的在建工程（如学校、医院、幼儿园等）无担保人的；
4. 法律、法规规定不得设定抵押的其他情形。