如何判定建设工程施工合同主体的合法性

如何判定建设工程施工合同主体的合法性

一、发包方主体瑕疵的情形

(1) 发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效。对于房地产开发项目而言，开发商作为发包方要有相应的资质。对于非房地产项目的建筑工程合同，则没有这方面的要求，比如说有些市政工程。

(2) 工程没有立项或未取得建设用地规划许可证。

(3) 发包人不属于招标人。

(4) 发包人未取得建设工程规划许可证。

(5) 建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认，亦不能构成表见代理的，合同无效。

二、承包方资质问题导致合同无效的情况

(1) 无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理。

(2) 超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。根据《建筑法》第26条：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程。

(3) 两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

(4) 冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。但是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

三、非法转包、违法分包、挂靠问题

所谓非法转包，是指建筑商(总包人或承包人)违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的行为。在这类合同中，受让的第三人往往没有资质或者资质不够等级，从合同主体的角度讲，这种合同也是无效的。