签订建筑工程施工合同的主体要合法

1. 发包方主体瑕疵的情形

根据相关法律规定，签订建筑工程施工合同的发包方应具备独立财产，并能够独立承担民事责任。发包方可以是法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。然而，仅具备进行一般民事行为的资格和能力并不足以签订建筑工程施工合同。对于房地产开发项目而言，发包方作为开发商应具备相应的资质。对于非房地产项目的建筑工程合同，发包方也需要满足法律和法规对其的资质要求。如果发包方不符合相关要求或条件，则签订的合同将被视为无效。

以下是导致合同无效的发包方主体瑕疵情形：

1. 发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效。
2. 工程没有立项或未取得建设用地规划许可证。
3. 发包人不属于招标人。
4. 发包人未取得建设工程规划许可证。
5. 建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认，亦不能构成表见代理的，合同无效。

特别需要注意的是，在发包方作为项目公司的情况下，承包方应特别留意。由于项目公司是临时组建的，其原有的建筑规划许可证等审批文件可能不在其名下，可能导致合同无法正常实施和顺利竣工验收。此外，项目公司的临时性也意味着其履约能力较差，有可能随时注销，对于后期付款，特别是项目预售情况不佳的情况下，影响较大。

2. 承包方资质问题导致合同无效的情况

对于作为承包方的施工单位，其资质要求比发包方更为严格。根据《建筑法》的规定，建筑企业的资质等级根据注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分。承包方只有在取得相应资质证书后，才能在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不符合法律和法规对其的资质要求，或违反了法律和法规的强制性规定，则发包方所签订的合同将被视为无效。

以下是导致合同无效的承包方资质问题情形：

1. 无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。
2. 超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。
3. 两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
4. 冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。

需要注意的是，根据最高人民法院的相关解释，即便建筑工程主体资质存在问题，但如果工程经过竣工验收合格，承包方请求按照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。

建筑工程施工合同模式的选择问题

1. 勘察、设计或施工总承包合同

勘察、设计和施工总承包合同是指发包方将勘察、设计和施工任务分别发包给一个勘察、设计单位和一个施工单位作为总承包人。总承包人可以将勘察、设计或施工任务的一部分分包给其他符合资质要求的分包人。这种合同模式将勘察、设计和施工由不同的主体负责，总承包人与其各自的分包人对发包方负连带责任。

2. 单位工程施工承包合同

单位工程施工承包合同又称为平行发包合同，适用于大型、复杂的工程。发包方可以将专业很强的单位工程发包给不同的承包人，与承包人分别签订土木工程施工合同、电气与机构工程承包合同等。这些承包人之间是平行关系。单位工程施工承包合同常见于大型工业建筑安装工程。在房地产开发中，这种合同模式越来越常见。

3. 特许经营协议

特许经营协议是指政府或政府授权的机构授予承包人在一定期限内，以自筹资金建设项目并自费经营和维护，向政府出售项目产品或服务，收取价款或酬金，期满后将项目全部无偿移交政府的工程承包模式。这种合同模式形式多样，如BOT、BT等。特许经营协议在大型基础建设项目中应用广泛，如高速公路、电厂、隧道等。

在选择合同模式时，作为建筑商应注意自身在不同模式下的权利义务。例如，在平行发包模式下，虽然业主与各承包商分别签订合同，但通常将“总承包商”作为合同的主体。总包商需要注意自己是否对分包工程质量向业主负连带责任，是否有向分包支付款项的义务等。

重视建设施工招标投标工作，减少纠纷

建设工程实行招标投标是组织建设工程经营管理的一种制度，通过报价竞争，项目发包单位选择承包单位，签订合同，并按照约定的工期、质量和中标价格定期交付产品。然而，在实际操作中，建设施工招标投标工作往往会出现纠纷，主要表现在定标结果无效、中标后拒签合同、缔约过失纠纷、技术规范不明确等问题。导致建设施工招标投标纠纷的原因包括利益驱动、地方保护、法律不完备等。作为施工企业，应从自身出发，减少建设施工招标投标工作中的纠纷。

以下是减少建设施工招标投标纠纷的一些建议：

1. 全面了解招标投标法律、法规及相关文件，避免个人错误纠纷。
2. 有条件的应让律师介入招标投标业务，并确保律师真正参与并承担相应的法律责任。
3. 审查招标文件时，要从项目的复杂程度、项目设计的具体深度、建设工程项目采用的先进技术施工程度、自身技术人员条件、对进度要求的紧迫程度等多个方面进行分析，最终报出与自身能力相符的“合理低价”。
4. 避免盲目追求高合同额，不重视工程利润，接受不利的合同条件，签订导致亏损的合同。

工程变更中注意的问题

工程变更是指合同文件的任何部分的变更，其中涉及最多的是施工条件变更和设计变更。根据建筑工程施工合同示范文本的约定，工程设计变更的具体程序已明确约定。然而，在实际操作中，工程变更常常会遇到一些问题。

以下是工程变更中常见的问题：

1. 变更程序的完整性问题：工程变更程序包括提出工程变更、审查工程变更、编制工程变更文件和下达变更指令。经双方协商同意的工程变更应有书面材料，并由双方正式委托的代表签字。涉及设计变更的，还需要设计部门的代表签字。涉及规划部门审批的，应报规划部门审批。
2. 变更的合理性、合法性问题：施工方应及时向业主和监理反映设计单位违规设计的问题，并协调解决。
3. 变更后引起工程量变更价款的确定问题：在总价包干的情况下，工程变更可能导致价款增减。可以在合同中设定一定的可调条件，当工程量增加或减少达到一定量时，进行量与价款的调整。

合同中带垫资问题处理

建设工程施工合同中的带资、垫资是指建筑商在预付款、进度款或结算款未按规定支付的情况下，自行垫付资金进行施工，待工程实施到一定阶段或时间时，由发包方分期分批地支付建筑商工程款的行为。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

一、代垫资问题的处理

在2004年10月25日最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前，各地法院对代垫资问题的处理上有较大差异，法律实务界对此争议很大。一种观点认为，带资、垫资施工合同含有不正当竞争的成分，极易扰乱我国的建筑业市场，带资、垫资条款也违反了国家关于企业与企业之间不准相互借贷的规定，因而应认定带资、垫资条款部分无效。而另外一种观点则认为，认为带资、垫资条款无效是计划经济下定式思维所造成的，即先付款，再施工，而在中国加入WTO后，中国的市场规则应与国际接轨，国外的带资、垫资条款在建设工程施工合同中都是有效的。最高人民法院的解释对带资、垫资问题作了明确规定。当事人对带资、垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类借款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人要求支付垫资利息，但没有约定的，不予支持。这一解释在承认带资、垫资有效的基础上，明确了解决这一问题的基本原则，实际上起到了定纷止争的作用。因此，建议承包商在带资、垫资承揽工程时，要根据工程的实际情况，对有关利息作出明确约定。

二、工程质量条款的签订与执行

建筑工程作为一种特殊产品，其质量具有隐蔽性、关联性和派生性。隐蔽性指其质量问题不易发现，关联性指建筑产品各环节彼此影响，派生性指建筑产品质量问题可能引起修复、赔偿问题外，还可能引起其他人身、财产损害的民事赔偿。在建筑工程施工合同中，往往存在一些显失公平的条款，如合同约定工程必须达到“白玉兰”奖，否则工程结算款不予支付。这对建筑商是极不公平的。另外，有关质量问题的约定也有一些近似“荒唐”的约定，如约定工程质量要工程师满意。这不仅无法量化和衡量，而且会受到较大人为因素的影响。在签订包括这些条款的合同时，对这些条款一定要注意，建筑工程质量一定要约定一个可以操作验收的标准，有一个可以进行正常工程验收的标准。这样可以减少因工程验收不合格而拿不到工程款的情况。影响施工项目质量的因素主要有五大方面：人、材料、机械、方法和环境。在施工项目质量控制中，可以通过审核有关技术文件、报告和直接进行现场检查或必要的试验等方式来控制这五方面的因素。一些规范的建筑工程企业在现实操作中形成了一些成熟的作法，如“在建工程质量每周例会并形成书面纪要”制度。具体的操作实施是建设、施工、设计、监理四方负责人每周就工程施工过程中的质量要求、问题、措施以及各方的责任开会明确，各方签字记录在案。这样做的好处是整个施工过程中各方的责任有书面证据，日后出现事故时责任可以查证。

三、项目经理在合同履行过程中的权限问题

施工项目经理是施工企业项目经理的简称，是施工承包企业法定代表人在施工项目上的代表人。因此项目经理在项目管理中处于中心地位，是项目管理成败的关键。根据建筑工程施工合同示范文本第7条有关项目经理的约定，其中约定了项目经理的一些程序性的权利。然而，对于项目经理的权限范围和职责问题往往没有明确的约定。一般施工项目操作中，项目经理的权限包括用人决策权、财务决策权、物资采购管理权、进度计划控制权、现场管理协调权等。对于项目经理的职责权限，业主与总包之间的施工合同并不明确，理解往往不一致。因此，根据具体项目的情况、项目经理的个人素质、施工企业对项目的管理模式，需要明确和限制项目经理的权利，并将这些内容尽量写进施工合同。此外，需经项目经理与监理人员共同签字处理的事项，如项目工程设计的变更、材料设备的进场等，应严格执行共同签字制度，以确保责任的明确和事故责任的分担。

四、“合同交底”工作不到位，执行中遇到问题

“合同交底”是指合同管理人员在合同签订后，向各层次管理者把合同责任落实到责任人和合同实施的具体工作上。合同和合同分析的资料是工程实施管理的依据，但合同本身的条文往往不直观明了，一些法律语言不容易理解。因此，在合同实施前，对合同进行分析和统一的解释，让各个人员在执行中不需要频繁查阅合同文本，可以避免解释不统一和工程实施中的混乱。合同交底可以采用上网查询和合同交底会两种形式。合同签订后，合同管理人员应立即将合同交底工作输入电脑，并通知各职能部门人员上网查看。定期召开项目全体管理人员合同交底会，对网上合同交底中仍未明白事项进行答疑，形成全员、全过程、全方位的合同管理意识，使有关项目管理人员能够熟悉掌握合同内容，并根据性质和范围进行责任落实。在实际操作中，很多建筑施工企业对合同交底工作重视不够，合同管理人员只是简单口头交待合同内容给项目经理或其他项目管理人员。这样在项目整个管理团队中对合同的理解与分析往往会导致分歧，最终可能导致失约甚至违约。

五、未意识到对合同和文件管理的重要性

目前，各建筑企业基本上都按照合同管理要求进行合同标前及标后的评审，对合同的履约进行检查。然而，在工程施工过程中如何有效地执行合同，各单位的执行还不够。一方面，合同管理员只是简单地将合同发给项目经理，没有详细交底合同的内容和签约情况。另一方面，项目经理只是组织正常的施工管理，如加强工期和质量安全等方面的管理，并没有认真学习合同的其他内容。成功的企业合同管理是将合同的权利义务按职能分工分解到各部门，由各部门负责履行自己职能范围内的权利义务。因此，企业合同管理是一个系统工程，需要各子系统和分系统共同配合。如果对合同缺乏管理，就会造成部门之间的履行责任不明确、沟通不畅、不落实，从而导致失约甚至违约。此外，在施工中出现的各种资料也需要做好记录和保存工作，包括双方达成的书面协议、签证事项、会议纪要、来信信函等。特别是对于双方未签证或未达成一致的事项，更要做好相关资料的收集和保管，以便通过法律途径保护自己的合法权益。有效管理资料还包括对各类信件、请求、签字指令、会议纪要、索赔文件、合同变更文件等进行审查和控制，并记录在案，及时预防行为的法律后果，弥补工作上的漏洞，也有利于寻找对方工作中的漏洞，并及时提出索赔要求。