建筑工程的转包和违法分包行为的法律界定

引言

建筑工程的转包和违法分包虽然在法律和法规上被禁止，但在实际中却普遍存在。新颁布的《建筑企业资质管理规定》的实施虽然在一定程度上减少了总包企业的数量，缓解了竞争无序的状态，但也增加了转包和违法分包的可能性。因此，在加大市场整顿力度的大环境下，如何准确区分转包和违法分包行为显得更加重要。

建筑企业资质管理规定的分类

根据新颁布的《建筑企业资质管理规定》，施工企业根据经营承包的范围分为总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。从每个企业的内部人员角度来看，可以分为经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。

经营决策层

经营决策层是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，人员相对稳定。这一层次的人员代表企业与外部签订合同，并以企业名义履行义务；同时进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。

现场管理层

现场管理层是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括项目经理及其项目经理组。这一层次的人员是企业自有人员，根据工程项目组成，项目完成后解散。他们对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。

操作层

操作层是指以劳务为主的具体操作人员，他们是具体工程质量和安全生产的承担者。因此，操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德成为现场管理的重点。这部分人员具有较大的流动性，他们不以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。

转包和违法分包的界定

根据以上分析，总包企业可以同时具备上述三个层次的人员，自行完成承包的工程项目。另外，总包企业也可以只具备经营决策层和现场管理层，将专业工程和劳务工程分别分包给专业分包企业和劳务分包企业。专业分包企业主要由现场专业管理层和操作层中的技术工人组成，而劳务企业主要由技术工人和普通工人组成，经营层只是内部的组织者。根据以上观点，可以将转包和违法分包界定为以下两种行为：1. 转包：建筑工程的总承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或以包代管的行为，不参加现场管理。2. 违法分包：建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或将工程分包给没有资质的分包人，或将工程分包后不参加现场管理的行为。

查处转包和违法分包行为

在施工过程中，查处转包和违法分包行为主要核查以下六个方面内容：1. 核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更（合同的甲、乙方互为监督人）。2. 检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时一致。3. 核查转包或分包行为的组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量和安全责任等是否得到落实。4. 核查管理人员的实际到位情况。5. 核查工程项目的原材料是否由承包人供应。6. 核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有。通过清楚地查证以上几点，可以准确界定建筑工程的转包和违法分包行为。