工程分包的法律规定和限制

工程分包的法律允许

根据我国法律规定，工程分包是被允许的。总承包人在承包工程后，可以选择自行完成工程，也可以将其中的部分工程分包给分包人完成。然而，法律对总承包人的分包权利设定了限制性条件，即分包人必须具备相应的分包资格。

分包资格的要求

根据《建筑法》第26条的规定，承包建筑工程的单位必须持有合法获取的资质证书，并且在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。这个规定同样适用于工程分包单位。因此，《建筑法》第29条和《合同法》第272条同时规定，禁止总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以维护建设市场秩序和保证建设工程质量。

分包的客体范围

根据法律规定，工程分包的客体范围必须限定在法定范围内。其中，主体结构不得分包，分包的工作必须是部分工作而不能是全部工作。此外，《合同法》第272条规定，总承包人不得将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义转包给第三人。总承包人只能将建设工程的非主要部分或专业性较强的项目分包。然而，随着国际上智力密集型总承包模式的普及和我国的改革方向，工程分包的客体范围有扩大的趋势。

分包活动的意思一致和发包人认可

分包活动必须得到发包人的认可，分包人应当是总承包人和分包人之间意思一致的结果，并且还必须取得发包人的认可。发包人将工程发包给某一总承包人，表明发包人对该总承包人的管理水平、施工能力、信用等级等有一定认识，并且基于这些认识而信任该总承包人能够保质保量地完成承包任务。分包人的资质水平、施工能力、信用等级等直接关系到发包人权利的实现，对发包人至关重要。发包人的认可可以通过两种形式实现：在建设工程总包合同中约定分包，或者在没有约定的情况下，事先征得发包人的同意。

禁止再分包和工程转包

我国法律明确禁止分包人将自己承包的工程再分包。此外，如果总承包人对分包部分不承担任何质量、工期、造价、安全等责任，则构成工程转包。工程转包是指总承包人在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、工期、造价、安全等管理，不按照总包合同约定履行承包义务，将工程全部转让给他人，或者以分包名义将工程肢解后分别转让给他人的行为。严格区分工程转包和工程分包是一件困难的事情。因此，建议在分包合同法律限制中，增加一条规定，即总承包人必须对分包部分承担管理责任。这是理所当然的要求，只是对此进行再次强调而已。如果这样规定，违法分包即构成工程转包，不再需要区分两者的差别。事实上，《建筑法》及其他相关法规在设定违法分包和转包的行政责任时，并没有进行区分，因此在民事权利和义务关系方面，也应适用相同的规定。