住宅工程未经招标合同的有效性问题

一、合同法规定

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，如果建设工程施工合同具有以下情形之一，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定为无效合同：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。

二、商品住宅工程的招投标要求

根据上述规定，商品住宅的建设施工工程属于必须进行招投标的项目范畴，未经招投标程序而签订的合同属于无效合同。在司法实践中也都按照上述规定进行裁判。

三、新规定的争议

然而，2018年3月8日国务院批复了发改委的《必须招标的工程项目规定》，该规定自2018年6月1日起施行，同时现行《工程建设项目招标范围和规模标准规定》废止。新发布的规定中删除了对关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围的详细界定，但并未有新的范畴界定发布。因此，对于新规定发布后的商品住宅工程是否属于必须招标范畴目前还存在一定的争议。

四、失效合同的适用

因此，在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》失效前签订的施工合同，在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。某些地方政府的政策规定明显缩小了招投标范围，有违反上位法规定之嫌。

哪些工程建设必须采用招投标方式

一、大型基础设施和公用事业项目

大型基础设施和公用事业项目包括煤炭、石油、天然气等能源项目，铁路、公路、管道、水运等交通项目，邮政、电信枢纽等邮电电讯项目，灌溉、水利枢纽等水利项目，道路、桥梁、地铁等城市设施项目，生态环境保护项目，供水、供电等市政工程项目，科学教育文化等项目，卫生、社会福利等项目等。这些项目必须采取招标的方式，因为它们的性质直接关系到社会公共利益和公共安全，无论其建设资金来源如何，即使是私人投资的，也必须进行招标。

二、全部或部分使用国有资金或国家融资的项目

以下项目必须采取招投标方式：1、使用各级政府的财政预算资金的项目；2、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金(如铁路建设基金、公路建设基金、三峡工程建设基金等)的项目；3、使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；4、使用国家发行债券所筹资金的项目；5、使用国家对外借款或担保所筹资金的项目；6、使用国家政策性贷款的项目；7、国家主体融资的项目。