代位权纠纷代理词怎么写

我受本案被告重庆市长江农工商控股(集团)公司的委托，担任其代理人，现依据本案事实和法律，发表以下代理意见：

一、涪陵二建不具备原告的主体资格。

井口加油站合作纠纷，是泰*池公司与**口公司之间的经济纠纷，若要索赔，应由泰*池公司作为原告向法院起诉，故与涪陵二建没有直接的利害关系。根据《民事诉讼法》第108条第(一)项：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，涪陵二建不具备井口加油站合作纠纷的原告主体资格，故应驳回起诉。

二、本案不符合代位权诉讼的有关规定，故应驳回起诉。

1、债务人与次债务人之间的具有金钱给付内容的到期债权尚不确定，故缺乏行使代位诉讼的必备要件，代位权诉讼不能成立。

根据《合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”的规定来看，债权人提起代位权诉讼的基础，是债务人怠于行使其到期债权，而本案中，债务人(泰*池公司)对**公司的合同无效债权还只是一个假设、一个泡沫，泰*池公司与**公司之间并无协议或判决证明两者之间有一个到期的、且有具体数额的债权，故该到期债权尚不存在，不符合行使代位权所必须具备的到期债权特征，原告的起诉于法无据。

最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》中第十三条规定：债务人与次债务人之间的到期债权是应当“具有金钱给付内容的到期债权”，故债权人行使代位权的前提是债务人与次债务人之间的到期债权是基本确定的，且必须具有明确的金钱给付内容，而本案不具备这些要件。泰*池公司与**口公司之间的加油站纠纷，对泰*池与**口公司之间的债权有无、债权期限、债权多少，过错大小尚无定论，到底是泰*池向**公司赔偿还是**公司向泰*池赔偿的问题根本就没有确定，两者之间既无判决也无协议来明确。涪陵二建起诉的415万元的标的是其与泰*池公司之间的债权，而不是泰*池公司与**公司之间的到期债权，只能适用于他们之间的法律关系，对**公司没有约束力。

按学理解释,代位权诉讼只适用于债务人和次债务人之间的到期债权属合同之债的情况,故对本案不适用.况且,若本案原告的诉讼一旦成立,以后此类到期债权不确定的诉讼必然大量涌现,给法院的工作和社会安定带来不利影响,故请法庭慎重考虑!

由于原告未在举证期限内举出泰*池公司与**口公司之间的具有金钱给付内容的到期债权的证据，则本案的代位权纠纷缺少了债务人与次债务人之间的到期债权这一要件，不符合法律有关代位权的规定，故涪陵二建的代位权诉讼不能成立，应当驳回起诉。

2、债务人与次债务人之间的到期债权确定不属于本案审理范围。

从《合同法》第七十三条和司法解释的规定来看，在代位权诉讼中，法院只解决代位的问题，不解决债务人与次债务人之间的到期债权的确定问题，且该到期债权的确定，只能由债务人和次债务人来确定，债权人是无权来确定债务人和次债务人之间的到期债权的。故泰*池公司和**公司的赔偿属于另一法律关系，应另案处理，且只能由**地公司为主体来确定，故该债权的确定不属于本案的审理范围。

同时，因原告未在其诉状中提出要求确认泰*池公司和**公司之间到期债权多少的请求，故在本案中法院也无义务对此进行审理。

3、代位权诉讼只能追及于次债务人，原告起诉属于次次次债务人的长江农工商控股(集团)公司没有法律依据，故应驳回起诉。

根据《合同法》第七十三条债权人只能行使“债务人的债权”，而不能行使次债务人的债权的规定和最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》中第十三条、第十五条、十六条、第二十条的规定，债权人只能起诉债务人的债务人(即次债务人)，没有规定可以起诉次债务人的债务人，故代位权诉讼只能追及于次债务人，而本案中，债权人涪陵二建为第一级，债务人泰*池公司为第二级，次债务人**公司为第三级，**公司被**公司兼并，法律明确规定**公司债权债务由**公司承担，则**公司为第四级(次次债务人)。若**公司对承担该债务有异议，则应在承担后向转让方长江农工商控股(集团)公司追偿，则**控股公司为第五级(次次次债务人)。而依法律的规定，涪陵二建要行使代位权，其只能起诉次债务人**公司。退一步讲，就算兼并方**公司应当取代**公司成为次债务人，涪陵二建也只能追及至次债务人**公司为止，其越级起诉次次次债务人**控股公司没有法律依据。

最高人民法院法释(1998)15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中第68条明确规定：“在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行”，就充分印证了代位权只能及于第三人(次债务人)，而不能再向下一级债务人(次次债务人)追偿的观点。否则，债权人要是一直追击下去几十级，岂不是告遍全中国，岂不是告得天下大乱?!!!

原告的《起诉书》第一项请求已证明原告自己也清楚**公司债务应由**公司承担，被告**控股公司属下一级债务人。另外，**公司与**控股公司之间的债务也是不确定的，故原告起诉**控股公司不符合代位权的构成要件，应当驳回起诉。

**控股公司是**公司的股东，而**公司是一个独立的法人企业，也没有出资不实的情况存在，故**控股公司依法对**公司的债务不承担任何责任。**公司被转让兼并后，其债务依法应由兼并方**公司承担，若**公司对承担的债务有异议，也只能由**公司承担债务后再向转让方**控股公司追偿，故涪陵二建无权起诉**控股公司，更无权要求**控股公司承担连带责任。

三、原告诉求的415万元没有依据。

原告诉求的415万元系其与泰*池公司之间的债权，只能适用于原告与泰*池公司的法律关系，对**公司没有约束力，泰*池与**公司之间的到期债权并不是415万元。其诉求的工程款337万元并不是评估所得，而是由涪陵二建与泰*池公司双方私下签字结算的，其结算工程款不具备客观性和真实性，对第三方无效。而且从他们双方官司的种种迹象来看，不排除双方串通打假官司坑害**公司的可能性，故我方对337万元的工程款不予认可。

另外，按照合同无效双方各自返还财产的规定来看，**公司只应对工程本身的价款负责，对除工程款之外的涪陵二建与泰*池公司之间的违约金、诉讼费、迟延履行金共80多万元不应由**公司承担。由于原告没有在举证期限内申请对工程进行司法鉴定，故原告诉求的415万元没有依据，依法应当驳回其诉讼请求。

四、原告的起诉程序违法。

1、从《合同法》第七十三条和司法解释的规定来看，应当是先有债务人和次债务人之间的到期债权，后才能有债权人的代位诉讼，故原告在债务人和次债务人之间的到期债权还未确定的情况下的起诉程序违法，应当驳回起诉。

2、原告与泰*池公司的案件已进入执行程序，故对第三人的到期债权应在执行程序中解决，原告直接起诉第三人程序违法。

依照最高人民法院法释(1998)15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中第61条：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债权的通知”的规定，原告应当直接向法院执行庭要求执行对第三人的到期债权，本案原告未向法院申请执行而直接向法院起诉系程序违法，故应驳回起诉。

3、泰*池公司与**公司之间的合同无效后果处理属原(2002)渝一中民终字第2311号案件的审理范围，故本案纠纷应当申诉解决。

按照法律的规定，法院在判令合同无效的同时，应当根据双方过错大小确定无效合同的返还责任，且上诉人泰*池公司也在其上诉状中明确要求**公司承担合同无效的赔偿责任，故加油站合作合同无效的后果处理属于该案的审理范围。当时法庭是考虑到《建筑施工许可证》上只允许泰*池公司45万元的平基规模，且**公司也有土地、庄稼及建构物损失，故未判决支持泰*池公司的上诉主张。若原告对合同无效的后果处理不服，其只能动员泰*池公司依照再审程序申诉，而无权就同一事实以同一理由起诉，故原告的起诉程序违法，应当依法驳回起诉。

五、原告的起诉已超过诉讼时效，故应驳回起诉。

泰*池公司在2002年7月8日的《民事上诉状》中向法院提出了**公司承担合同无效赔偿的请求，证明其在当时已明知其权利受到侵害，且按照起诉不予受理和驳回起诉不中断时效的规定，泰*池公司的诉讼时效在2004年7月8日到期，而原告是在2004年11月22日起诉，故其诉讼已过时效，应当驳回起诉。

六、**控股公司依照约定和法律的规定不应承担赔偿责任，原告要求**控股公司承担连带责任更是没有任何法律依据。

1.不管是按照实体法还是程序法的规定，**公司的债权债务对外都应由兼并方**公司承担，与**控股公司无关。

在**公司的兼并过程中，先后存在着两个法律关系：一、先是**控股公司与**公司之间的**公司出资(股权)转让法律关系，这是转让双方间的内部法律关系，该关系在2002年10月10日**控股公司将**公司的证照印鉴等移交给**公司后完结;二、后是**公司与**公司之间的吸收兼并关系，这是一个对外公示的外部法律关系，该关系在2003年9月30日**公司被正式注销、兼并后完结。**公司在2002年10月10日移交**公司后与**控股公司已脱离关系，其直接受**公司控制，**公司在此之后可以兼并**公司，也可以让**公司仍然独立存在，故**公司的债务已经与**控股公司无关。《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》及其他法律也都明确规定：企业被兼并后，其债权债务由兼并方承担;最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第50条规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人”，故不管是按实体法还是程序法的规定，外部单位要追索**公司的债务只能依法向兼并方**公司追偿，若**公司认为该债务应由**控股公司承担，则应由**公司承担后再向**控股公司追偿，故外部债权人无权直接起诉**控股公司。

**口公司系独立的法人企业，其债务只能由**公司承担，与其股东**控股公司无关。**公司被兼并后，债权债务依法应由兼并方**公司承担，**公司债务依法仍与**控股公司无关，若**公司转让中债务方面有问题，也只能由**公司承担后再向转让方**控股公司追偿，与他人无关，故涪陵二建无权要求**控股公司对**公司债务承担责任，更无权要求承担连带责任，其诉讼于法无据。

若**公司还存在，涪陵二建就只能起诉**公司，而无权起诉其上级**控股公司。同理，当**公司被兼并后，涪陵二建也只能起诉**公司的替代品——兼并方**公司，同样无权起诉**控股公司。

总之，涪陵二建依法无权要求**控股公司对**公司债务承担责任，更无权要求承担连带责任，其诉讼于法无据，故请法庭驳回涪陵二建对**控股公司的诉讼请求

2、按照与**公司的约定，**控股公司不应当承担**公司债务。

(1)、《兼并协议》中约定的**控股公司承担部分责任的前提条件已不存在，故**控股公司不应当承担责任。

涪陵二建在诉讼中提到的《兼并协议》第三条第三款中对井口加油站债务承担的约定，不能成为原告的起诉依据，理由有四：一是该约定系**公司与**控股的内部约定，系另一法律关系，与原告无关，原告依法只能起诉**公司，**公司承担责任后，再向**集团追偿;二是该条款只约定**控股公司承担部份责任，即按份责任，而非连带责任;三是该条款中约定**控股公司只对超出工程挖方平基量的部分承担责任，而本案中，泰*池公司的工程属平基土石方，故**控股公司不应承担责任，若原告认为有一部分工程不属平基，则属违法擅自修建，应由泰*池公司后果自负，至于原告诉求的违约金、诉讼费等损失，不属于泰*池公司与**公司之间合同无效返还财产的法律关系范围，也不应当由**控股公司承担。四是该条款仅针对签约时正在市一中院审理的泰*池与**公司之间的二审诉讼案件(即2002)渝一中民终字第2311号案件)作的约定，后因市一中院在该案中并未判决**公司承担赔偿责任，故**控股公司承担部分责任的前提条件已不存在，则按《兼并协议》第一条中**公司债务全部由**公司承担的约定及法律的规定，**公司的债务应由**公司承担。故涪陵二建起诉要求**集团承担连带责任没有任何法律依据，应当驳回起诉。

(2)、**公司的《情况说明》及**公司在工商档案中的《企业法人注销登记申请书》证明**口公司的债务应由**公司承担，与**控股公司无关。

**公司于2004年12月16日向**控股公司出具的《情况说明》中清楚的解释了《兼并协议》第3条3款的含义和适用条件，证明了《兼并协议》中约定的**控股公司承担部分责任的前提条件已不存在，同时再次说明**公司的债务全部由**公司承担，与**控股公司无关。

**公司在工商档案中于2003年2月20日向工商局出具的《企业法人注销登记申请书》中也清楚说明**口公司的债权债务应由**公司承担。需要说明的是，这时在市一中院审理的泰*池与**公司之间的二审诉讼案件(即2002)渝一中民终字第2311号案件已经判决，因市一中院在该案中并未判决**公司承担赔偿责任，故其债务应由**公司承担，且这时的**公司已经移交给了**公司控制，故**公司的申明实际等同于**公司的申明，应当予以采信。

另外，本案中的**公司是私营企业，而**控股公司是国有企业，私营企业不可能替国有企业承担其不应当承担的责任，故**公司和**公司的说明真实可信，**控股公司不承担任何责任。

七、泰*池公司已行使其权利，故应驳回原告的诉讼请求。

泰*池公司提交的证据证明泰*池公司已用诉讼的方式向**公司主张权利，其要求**公司完善土地手续再继续合作的请求也是合同无效的一种后果处理方式，原告涪陵二建作为局外人无权强行要求泰*池公司必须主张合同无效赔偿，且泰*池公司本身也提出了赔偿请求。原告起诉称因诉讼时效将过而起诉的理由也因泰*池公司的起诉而导致诉讼时效中断，故原告的代位权诉讼不能成立，依法应当驳回起诉。

八、本案不应中止诉讼，而应直接驳回起诉。

本案不应当中止审理等待泰*池公司与**公司的官司终结，而应直接驳回起诉，原因有五：

1、债务人与次债务人之间的具有金钱给付内容的到期债权尚不确定，故缺乏行使代位诉讼的必备要件，代位权诉讼本身就不能成立，就算没有泰*池公司的起诉，原告的起诉也应当驳回。

2、由于原告未在举证期限内举出泰*池公司与**口公司之间的具有金钱给付内容的到期债权的证据，则本案的代位权纠纷缺少了债务人与次债务人之间的到期债权这一要件，不符合法律有关代位权的规定，故涪陵二建的代位权诉讼不能成立，等到泰*池公司与**公司的官司终结，则早已超过本案的举证期限，原告不能将该官司的结果作为本案的证据，故中止诉讼无意义，应当驳回起诉。

3、从《合同法》第七十三条和司法解释的规定来看，应当是先有债务人和次债务人之间的到期债权，后才能有债权人的代位诉讼，而原告在债务人和次债务人之间的到期债权还未确定的情况下的起诉程序本身已违法，故应当驳回起诉。

4、原告诉求的415万元系其与泰*池公司之间的债权，只能适用于原告与泰*池公司的法律关系，对**公司没有约束力，泰*池与**公司之间的到期债权并不是415万元。其诉求的工程款337万元并不是评估所得，而是由涪陵二建与泰*池公司双方私下签字结算的，其结算工程款不具备客观性和真实性，对第三方无效。由于原告没有在举证期限内申请对工程进行司法鉴定，故原告诉求的415万元没有依据，依法应当直接驳回其诉讼请求。

5、泰*池公司已用诉讼方式行使其权利，且诉讼时效也因此而中断，故应驳回原告的诉讼请求。

九、泰*池公司自身有重大过错，故应后果自负。

1、泰*池公司知道也应当知道土地是划拨土地且已抵押，至少其未尽到严格审查的义务，故有重大过错。

**公司的《国土证》上清楚地记载着其土地属划拨且已抵押，泰*池公司在合作时是专门查看了《国土证》的;且按规定，其在办理加油站的《用地许可证》、《临时规划许可证》和《建筑施工许可证》时都必须向相关行政机关提交《国土证》原件供审批的;之所以是《临时规划许可证》，就是因为土地是划拨和被抵押的，并被规划局告知要转为出让地和解除抵押后才能办理正式的规划许可证;故其是知道也应当知道土地的权属状况的，至少，其有未尽严格审查义务的过错，应对工程损失后果自负。

2、泰*池公司无资金实力却干大项目，自身有重大过错。

从泰*池公司与**公司的纠纷和泰*池与涪陵二建的纠纷即可看出，泰*池公司是一个无资金实力的皮包公司，没有给过**公司和涪陵二建一分钱。正是其无资金实力，导致其无钱交纳土地出让金，无钱给土地解除抵押，最后还主动要求法院判决合同无效，故泰*池公司在加油站工程中具有重大过错，应承担全部责任。

3、《建筑施工许可证》只允许45.9万元的平基规模，故泰*池公司应对超出45.9万元的平基工程款及非平基工程后果负责。

市建委颁发的《建筑施工许可证》上施工单位是**建筑公司，当时只允许泰*池公司进行平基土石方施工，且只批准45.94万元的平基规模，故泰*池公司应对违法擅自扩大施工规模的后果自负。

4、涪陵二建的施工无报建手续和施工手续，涪陵二建无资质且未招标，故泰*池公司应对涪陵二建违法施工的后果承担全部责任。

泰*池公司与涪陵二建工程纠纷案的一、二审判决书中，泰*池公司自已的抗辩理由是称涪陵二建的施工没有报建手续和施工手续，涪陵二建无资质且未招标，这清楚证明泰*池公司明知建筑工程必须依法办理报建手续和施工手续却仍擅自违法施工，这违反了《建筑法》第七条和第八条建设工程必须办理施工手续的强制性规定，故依法应自行承担涪陵二建违法施工的全部损失。

5、泰*池公司没有采取措施防止损失扩大，故应自行承担扩大的损失。

**公司于2002年4月1日向法院起诉要求解除与**公司的合同。由于合同中约定有明确的解除条款，泰*池公司于4月9日前收到后，就应当立即停止施工，以防止损失扩大，但其并未停止施工，故应对2004年4月9日后的损失后果负责。

另外，泰*池公司在2002年7月8日上诉，自已要求判令合同无效，那么，在这时应当停止施工，但其仍未停止，继续施工至2002年11月6日，多造成了二百多万元的损失，故对该扩大的损失应由泰*池公司自行承担。

6、造成合同无效的责任在泰*池公司，故其应后果自负。

**公司加油站的土地属划拨且已抵押，并不等于**公司与泰*池公司的合同就一定无效，因为双方可以采取补救措施，将土地由划拨转为出让，可交钱解除抵押或者征得抵押权人同意，在履行了这些手续后，加油站工程仍可继续进行，但因泰*池公司无任何实力，付不出一分钱而导致这些手续无法进行。

泰*池公司在一审时，坚决不同意解除合同，但判决后，其自己反而上诉要求合同无效，导致一个极好的项目流产，故是泰*池公司直接导致合同无效的，应对其损失的后果自负。

十、泰*池公司应对**公司的损失承担赔偿责任，该款应与泰*池公司的赔偿相抵销。

加油站工程导致**公司的土地、地上庄稼及建构物被破坏，则泰*池公司应当参照《合作协议书》约定的180万元补偿款的金额赔偿**公司的损失，而且还应赔偿将该土地还原复垦的损失，这些赔偿款与泰*池公司的赔偿应当相抵销。

综上所述，原告的代位权诉讼不能成立，泰*池公司应对其损失后果自负，而**控股集团公司不是本案的适格被告，不应承担任何责任，故请法庭驳回原告的诉讼请求。

以上理由敬请采纳。