一、《侵权责任法》对医患关系的影响

(一)《医疗事故处理条例》将被边缘化。

《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的出台主要为解决1986年国务院颁布实施的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)不适合社会实践的问题。《办法》在实施十余年后，产生了众多矛盾：关于医疗事故的定义过于狭窄，将医疗差错排除在外;鉴定体制不合理，被人称之为“老子给儿子鉴定”;赔偿金额过低，赔偿范围限制在3000-8000元。这样在司法实践中《办法》基本上就形同虚设了。甚至在不少卫生局居中调解的医疗纠纷中，《办法》所确定的赔偿金额都不被作为调解的依据。因此出台一部新的规范医疗事故处理的法律文件势在必行。《条例》的出台一度被作为解决上述问题的一个良-方，被认为是有效解决医疗纠纷的一个新法规。

可是《条例》施行中，很快就出现了一系列新的问题。主要争议在：四级医疗事故“造成患者明显伤害”的定义没有将所有损害涵盖在内;医学会鉴定人不出庭接受质证;赔偿项目缺少死亡赔偿金，赔偿标准多数情况下低于人身损害赔偿标准。由于这些争议，致使不少患方在医疗纠纷处理中想法设法规避《条例》。人民法院在处理医疗纠纷的司法实践中也往往不严格按照《条例》的规定进行审理。不少学者惊呼《条例》被边缘化了!其实我们回过头看一看，《条例》所出现的问题与《办法》存在的问题如出一辙，也就是说《条例》实际上没有很好地解决《办法》的缺陷，因此其在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)颁布实施后很快被“边缘化”也就不足为奇了。

1、条例关于赔偿责任的规定将不再作为审判依据。

侵权责任法将医疗损害责任列入第七章进行规范，这就意味着医疗损害赔偿彻底纳入民法调整范围，不再存在特殊赔偿的情形。医疗损害赔偿责任将也按照第二章责任方式的有关规定进行赔偿。而第二章规定的责任方式与《解释》的规定在基本精神上是一致的。因此可以预见，最高人民法院在制定侵权责任法的司法解释时，将根据法律的规定，通过完善《解释》来对侵权赔偿责任法的法律适用问题进行进一步细化。这个司法解释必然也是适用医疗损害赔偿责任的，不可能出现对医疗损害责任进行单独规定的情形。这样多年以来，关于医疗损害是一种特殊类型损害，不应当与一般民事侵权承担一样的赔偿责任的观点基本上就失去了现实意义。同样《条例》关于赔偿责任之规定，在侵权责任法开始实施以后必然将被束之高阁，医疗纠纷有望一元化处理。

2、《条例》关于不属于医疗事故不承担赔偿责任的规定将彻底失去意义。

侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这里并没有区分所谓明显损害或者不明显损害，明确规定医疗机构承担赔偿责任的两个前提是患者有损害以及医方有过错。这就与《条例》关于四级医疗事故的定义，以及不属于医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任的规定大相径庭了。显然《条例》的这些规定将失去现实意义。

3、《条例》规定的医学会鉴定体制面临巨大考验。

《条例》规定的医疗事故技术鉴定体制与《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)，之间就存在极大的冲突。在司法实践中，就委托司法鉴定还是医疗事故技术鉴定这一问题往往就成为医患双方反复争执的焦点问题。因为认为鉴定问题属于程序性问题，侵权责任法没有就医疗损害的鉴定体制进行规范。这一问题将有可能在司法解释中加以明确，届时如何确定医疗损害的鉴定体制，将极大的影响医疗纠纷案件的审理。如果司法解释确定医疗纠纷的鉴定统一到司法鉴定，那么《条例》关于医学会鉴定体系将只能运用在行政处理程序中，退出医疗纠纷的民事诉讼程序。

从以上分析我们不难发现，正是由于《条例》、《办法》过于强调了医疗损害的特殊性，致使其在司法实践中被越来越快的“边缘化”，侵权责任法的施行，将《条例》更进一步地推向尴尬境地。但是从另一方面来看，医疗纠纷的一元化处理已经呼之欲出

(二)侵权责任法埋下了加剧医疗纠纷的伏笔。

1、如果由患方承担举证责任将把医疗纠纷推离法院。

在侵权责任法草案公布伊始，因其规定医疗纠纷中患方承担举证责任(以下简称举证责任正置)，笔者就曾撰文《举证责任别把患方推离法院》。提出医疗纠纷的举证责任应在现行规定(由医疗机构就不存在医疗过错以及诊疗行为与患者损害后果之间不存在因果关系承担举证责任，以下简称举证责任部分倒置)基础上加以完善即可，不能由患方就过错及因果关系承担举证责任。因为表面上看似乎举证责任正置减轻了医疗机构的举证责任，有利于医疗机构及其医务人员放手为患者治疗，减少过度医疗。但是这样规定完全忽视了患方在这种情形下的反应。在当前举证责任部分倒置的情况下，尚有不少患方不敢、不愿去通过诉讼解决医疗纠纷。一旦举证责任正置，必将有更多的患方不敢、不愿通过诉讼解决医疗纠纷。而作为医疗机构来讲，通过诉讼解决大多数医疗纠纷是最佳选择，这样可以最大限度减少医疗纠纷对医疗机构正常工作的影响。如果发生医疗纠纷以后，患方都不敢、不愿打官司解决，实际上对于医疗机构来讲并不是好事。

侵权责任法规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”这些规定确定了医疗纠纷的归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。那么也就意味着患方在医疗纠纷中可能需要举证证明医疗机构存在过错，或者至少证明医疗机构存在法定的三种情形。这样的规定如果没有司法解释进行进一步明确的话，很难认为患方会更有打官司的勇气。

医疗纠纷中的患方不愿意通过诉讼解决纠纷，决不是医疗机构的福气，而更像是一个灾难。

况且侵权责任法关于推定过错的三种情形实际上对于减轻患方举证责任根本于事无补。能够证明医疗机构的诊疗行为存在违法这就是一个非常困难的举证责任。在司法实践中，能够证明到医疗机构的诊疗行为存在违法，且和患者损害后果存在因果关系，此时基本上就可以确定医疗机构的诊疗行为构成侵权了。此种情况下再推定存在过错是题中应有之意，对患方帮助不大。而另外关于医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁病历资料的情形，实际上很少能够直接与患方损害后果相关。即便患方能够证明医疗机构存在上述情形，也无法证明这些对病历资料的违法行为造成了自己生命权、健康权、身体权的损害，因此侵权责任法的这个规定对于患方来讲可能是没有实质意义的。

2、提供病历资料的规定将加剧医疗纠纷的乱局

是否应当向患方提供病历资料一直以来就是医患双方争议的一大焦点。《条例》规定患方有权复印复制客观病历，对于主观病历可以一并封存。即便如此，患方也仍然存在很大争议，要求提供全部病历。在现阶段，进入诉讼程序以后，医疗机构由于需要承担举证责任，不得不将全部病历作为证据提交法院。此时根据最高人民法院的证据规则，患方才可以得到全部病历资料。

但是侵权责任法较之《条例》更有过之而无不及，第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”首先容易产生争议的就是对于所列住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以外的病历资料，是否意味着医疗机构不再有保管义务?也就是说患方将仅仅凭借这些部分客观病历资料去证明医疗机构是否存在过错。这显然是不可能完成的任务!对于《条例》规定的、患方有权复印复制的体温单、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书等客观病历，患方将丧失复印复制的权利，甚至有可能在诉讼过程中也不能拿到全部病历资料!因为侵权责任法是法律!是新法，医疗机构完全可以不再根据《条例》规定提供客观病历的复印复制，以及保管主观病历了。这样如果发生医疗纠纷诉讼，医疗机构拒绝提供住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以外的任何病历资料，且由患方承担举证责任时，患方百分之百败诉完全不是危言耸听。

从以上分析可以看出，侵权责任法关于病历资料的规定是非常草率的，如果和举证责任正置相结合，将完全有可能出现医疗损害不承担责任的极端情形。

综上，侵权责任法对于医疗损害责任的规定是存在争议空间的，如不及时出台相应司法解释予以进一步细化和明确，侵权责任法对医疗纠纷产生的影响将有可能是负面的。

当然对此，我们专业委员会也做了大量的工作，召开了多次研讨会，并且与最高法院进行积极沟通，为医疗损害赔偿责任司法解释的制定提供我们的建议。我们的司法解释建议稿已经正式提交最高法院，已经得到最高法院办公厅、研究室领导的高度重视。

二、医患矛盾是复杂的，化解医患矛盾需要多方面努力。

医患矛盾可以体现在各个方面，即有可能因为诊疗行为产生矛盾，例如医疗纠纷;也可因为经济问题产生矛盾，对于医院来讲存在欠费，对于患方来讲存在对费用的质疑;还有可能因为安全保护义务产生矛盾，例如患者住院过程中受到人身伤害，或者被强奸;还有因为知情权、隐私权被侵害的矛盾，病历丢失产生的矛盾，等等。可以说医患矛盾可以发生于诊疗活动的各个环节，体现为各种方式。当然最为严重的矛盾，也是最难化解的矛盾主要集中在医疗纠纷当中。而医疗纠纷当中对于患者死亡或者严重残疾的案件，患方对立情绪大，矛盾突出，在处理，包括调解、协商、诉讼各种程序里，处理起来都很困难。甚至不少地方医患矛盾非常尖锐，出现了很多暴力事件，引起社会广泛关注。

构建和谐医患关系也是我一直以来呼吁的主要思想。构建和谐医患关系，处理好医患矛盾是核心。基于医患矛盾的突出和尖锐，我认为应当发挥多种渠道的作用，多层次、多角度去化解医患矛盾才有可能见到成效。譬如，医疗纠纷调解中心的调解，医患双方的协商，医疗纠纷人民调解委员会的调解，司法审判等多种手段，也包括我们律师也应当发挥积极作用。我们专业委员会也在积极推动专业律师正确代理医患纠纷，规范代理，从推动化解矛盾的角度做各自当事人工作，为构建和谐医患关系做贡献。

在这些处理手段中，司法审判手段是公信力最高，也是最后一道防线。因为今天是法院召开的座谈会，我仅就人民法院如何充分发挥职能作用，妥善处理医患纠纷谈一点粗浅的看法。

三、法院应当在处理医患纠纷中发挥中流砥柱的作用。

应当说人民法院在处理医患纠纷中发挥着积极作用，很多情况下能够做到胜负皆服。但是在具体司法过程中也存在一些问题，使得判决效果未能达到案结事了的效果，存在一些当事人不断上访、信访的情况，也存在不少医疗机构牢骚满腹的现象。我认为法院在处理医疗纠纷案件时应当在以下方面做更多的努力，有可能会产生更好的效果。

(一)程序公正是看得见的正义。

在处理医疗纠纷中尤其如此。司法实践中，法官遗忘委托鉴定，一拖经年的;合议庭走形式的等程序方面的问题屡见不鲜。这样对于当事人产生尤其不良的影响，**联翩。有一个案件，经鉴定医院存在过错，承担全部责任。法院拖着不判，反复调解达一年多。患方四处投诉法院。

(二)对于病历的判断应当有更为成熟完整的判断标准。

医疗纠纷作为专业性很强的纠纷，鉴定程序必不可少。鉴定的材料往往依据病历完成。因此说病历资料是医疗纠纷的核心问题毫不夸张。但是目前对于医疗纠纷中病历资料的争议缺少一套公正的、完整的判断标准。往往同样的情况在不同的法院、不同的法官那里有不同的判断标准(例如门诊病历缺失，有的法院认为是患方拒不提供，应当承担责任，有的法院认为是医院没写病历，医院承担责任)。即便是专业律师，有时也难以提前有清晰地预判。这样容易使当事人对于医疗诉讼程序产生畏难或者不切实际的判断，当判决结果与自己预期不一致时，就产生很强烈的失落，纠纷继续延续。

因此我建议法院对于病历资料的争议，主要体现在：复印复制的范围，拒绝提供复印复制病历的判断，门急诊病历缺失、空白的责任归属，病历资料涂改与篡改的认定与责任等，制定一套行之有效、具有可操作性的认定标准，使医患双方便于掌握，对于诉讼有正确的预期。

(三)对于鉴定结论的采信不能一裁定终身。

随着侵权责任法的实施，医疗事故技术鉴定极有可能退出历史舞台，那么医疗纠纷进行司法临床鉴定是大势所趋，北京高院也是持此态度。我们应当看到部分司法鉴定存在着程序不够严谨，专家资质不够透明，结论不够科学公正的弊端。但是法院机械要求不服鉴定结论的一方当事人举证足以反驳，否则就采信。这样实际上就变成了一裁定终身的结局。

例如，某高中生因上腹疼痛被送至县医院急诊，被诊断为胃炎，进行对症治疗。直至当晚8时许才发现是心梗，但因发现过晚，救治无效死亡。委托某鉴定机构进行鉴定，认定县医院无过错。通过法庭质证发现，鉴定人根本没有从事过临床工作，完全忽略了患者入院时心电图的医嘱未执行的问题。但为维护其鉴定结论，竟蛮横说：我们就是这个结论，没有改变。甚至有的鉴定人在接受质证时，回答问题完全不超出书面结论范围，可以说没有起到质询的目的。但是就这样的鉴定结论，法院仍然不敢推翻，驳回了患方的全部诉讼请求。患方为此上访不止，历经数年。

相反，一患者72岁，慢支30多年，肺气肿、肺心病，众多疾病缠身，做了一个司法鉴定，以告知不充分、未上呼吸机(患方拒绝有签字)等为由，认为医院承担主要责任。这样一个鉴定结论，医院提交专家论证意见，但是法院仍然采信鉴定结论，判医院承担90%的赔偿责任。这样基本就忽略了患者自身疾病的影响，应当说很难令医院服判。

在以后司法鉴定一统天下的情况下，法院如何科学采信鉴定结论，通过对鉴定结论的质证，或者专家证人的质询，使得采信鉴定结论与否公开透明。我为什么采信，为什么不采信，对于任何一方当事人提出的争议点有说理，而不是简单的以“未提交足以反驳的证据”一句话就采信了，这样会使当事人服判的可能性大大增加。

(四)在《侵权责任法》实施后的审理工作应当注意双方权利的平衡。

在最高法院司法解释出台前，我认为主要的争议点是病历复印复制的范围和举证责任的承担。关于病历复印复制的范围，如前所述，很多医疗机构也不反对提供全部病历的复印复制。北京高院以往的规定也是要求将全部病历作为证据提交。但是我们仍然遇到部分法院允许医院不提供全部病历资料复印，我认为作为法院来讲，这个问题应当统一规定。

其次，就是举证责任的规定。从侵权责任法的规定来看，医疗纠纷在一般情况下是过错责任，特殊情况下适用推定过错。那么有的法院就要求患方举证，申请鉴定。但是我们的意见在司法解释建议稿第五条是这样规定的：【推定医疗过失的举证责任】患方如认为医方存在侵权责任法第五十八条规定的几种情形时，应当先向法院提交医方存在法定情形的初步证据。医方如果不服，应当提交足以反驳的证据证明自己不存在推定过错的情形。如果医方未提交足以反驳的证据，则应承担举证不能的法律后果。

患方如果未提交初步证据证明医方存在侵权责任法第五十八条规定的法定情形，则应就是否存在其他医疗过错向法院提交证据。如其证据不足以证明医疗机构存在其他过错，则法院应履行释明义务，告知其应申请司法鉴定。如患方仍拒绝申请，则法院应驳回其诉讼请求。

(说明：关于医疗损害的举证责任，如前所述，医方在医疗损害赔偿纠纷中占据明显证据优势，举证责任如发生重大转变，恐不利于构建和谐医患关系，对于医疗机构健康发展也不利。这一点在数次研讨会上得到大家共识，甚至不少医疗机构也赞同这一观点。

基于此，鉴于侵权责任法所确立的归责原则，课题组建议，在患方主张医方存在侵权责任法58条所规定的法定情形时，仅需要提交初步证据即完成举证责任。例如，患方认为医方诊疗行为违反卫生行政法律、法规、诊疗常规，其仅需要提交相关部分病历和文件、诊疗规范、教科书，指出某诊疗行为与规定不符即可，举证责任就此发生转移。医方如果欲证明诊疗行为不存在推定过错情形，则应通过申请司法鉴定的方式来完成举证责任，而不能仅通过拿出另外一份文件或者诊疗规范来反驳证据。这样即符合侵权责任法的规定，同时又不会过分加重患方举证责任而将患方推离法院)

日前在浙江高院的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》第七条是这样规定的：“患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应举证证明患者到该医疗机构就医(包括隐名就医)、就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据。医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据。”应当说与我们的观点是一致的。因此我们希望法院在具体司法解释出台前，对于诉讼当事人权利义务的承担，有一个较为均衡的考虑。如果一味由患方申请鉴定，预交鉴定费，会迫使很多患方不通过诉讼解决纠纷，后果不堪设想。

(五)对于当事人双方协商的结果、调解协议的效力认定应当从严。

如前所述，医疗纠纷解决的多元化是构建和谐医患关系的趋势。现在有些患方在达成协议、领取赔款后，又诉至法院。法院有时对于协议效力往往从宽认定，少有因为达成协议而驳回患方诉讼请求的。这样就对其他手段解决医患纠纷产生不良影响。法院应当注意维护其他渠道的权威性。

(六)在调解过程中，医院意见比较大。感觉法院喜欢压着医院调。

往往没有说理，仅仅因为是医院，就要求多赔些以求化解纠纷，使医院认为法院的公正性体现不充分。

(七)在确定责任比例、判决金额时往往以有利于患方的方式，经常顶格判。判决金额过高对于诉前的调解工作也有负面影响。

(八)二审法院对于一审法院的监督作用不明显。

当然我们也都知道法院有错案追究的制度，二审法院一般很少改判。但是对于一些明显有问题的案件，还有一些远郊区县的案件，受当地人际关系影响较大，有不少比较不正常的判决，还是希望二审法院切实发挥二审职能，依法纠正错误的判决。另外也希望二审法院对一审法院审理医疗纠纷案件的水平进行指导，切实提高一审判决质量。

上述浅见，欢迎大家批评指正!

(该文系作者在北京市二中院“医患矛盾化解座谈会”上的发言，于2010年11月11日)