保证人的代偿能力是保证合同的有效要件

构成保证主体资格的要件

根据《担保法》第7条规定，具备债务代偿能力的法人、其他组织或者公民可以担任保证人。关于构成保证主体资格的要件，学术界和司法界存在不同观点。一种观点认为，《担保法》并未规定不具备清偿能力的人不能担任保证人，其订立的保证合同仍然有效，只是作为保证人通常应具备清偿能力。清偿能力并非保证人主体资格的要件，也不是保证合同有效性的要件。另一种观点与前述观点基本一致，认为《担保法》规定保证人具备代偿能力只是一种提示性条款，旨在提醒债权人审查保证人的代偿能力，不能以保证人无代偿能力为依据认定保证合同无效。而且，在这种情况下，认定保证合同无效并不比认定合同有效对债权人更有利，因此没有必要认定合同无效。这两种观点都认为清偿债务能力并非构成保证主体资格的要件，只要符合法定主体条件，即可成为有效保证人，其提供的保证都是有效的。然而，这实际上是对《担保法》立法意图的曲解。全国人大常委会法制工作委员会主任顾*然在关于《中华人民共和国担保法(草案)》的说明中指出：“保证是一种担保方式，即由第三人作为保证人，在债务人不履行债务时，按照约定由保证人履行债务。目前，采取这种担保方式的比较多，主要问题是保证人的资格。作为保证人，应当具备必要的条件，关键是要具有代为清偿的能力。针对实际存在的问题，草案规定，具有代为履行债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。”《担保法》正式通过时，将“履行债务能力”改为“清偿债务能力”，这样的表达更加准确。具备清偿债务能力是保证债权人债权不致落空的关键所在，也是保证主体资格要件中的重要因素，而非可有可无的要件。

清偿债务能力作为保证合同有效的要件

另一种观点认为，如果认定不具备清偿债务能力的保证合同无效，不利于保护债权人的利益，因为这样的合同即使被认定为有效，保证人也无法履行清偿债务的义务。这种保证合同只是空洞的一纸空文，不如认定其为无效，以促使债权人在交易中更加谨慎地审查保证人的代偿能力，从而有效地减少无效保证合同的发生。在实际担保实务中，有些保证人负债累累，甚至无法按时支付员工工资，却频繁为他人的债务提供担保。如果这样的担保合同不被认定为无效，债权人的权益如何得到保障呢？对于明知或应知为无效保证的债权人仍然接受的情况，由此产生的保证风险应由债权人自行承担。