业务受贿与背信能否数罪并罚

一、公司权利主要是一种财产权

在我国，上市公司的非国家工作人员利用职务便利，收受他人贿赂，背信损害上市公司利益的问题，引发了司法实践中的争议。根据最新的刑法修正案，可以将这个问题归结为业务受贿罪与背信罪在交叉时是否能够兼容的一个刑法理论问题。根据刑法修正案的规定，非国家工作人员受贿罪的构成需要具备“利用职务上的便利为他人谋取利益”的客观要件，而背信损害上市公司利益罪的构成则要求“利用职务便利，操纵上市公司从事无偿或以明显不公平的条件提供资产等行为”。因此，有人认为，非国家工作人员因受贿而损害上市公司利益的行为，应当被视为目的与手段的牵连犯罪，应该择一重罪处理，即以非国家工作人员受贿罪论处。然而，也有人认为，非国家工作人员利用职务便利收受他人贿赂并损害上市公司利益的行为，涉及两个犯罪行为，侵犯了两种法益，应当数罪并罚。笔者认为，以上两种观点都有一定的合理性，但都不能完整、合理地解释这个问题。前者仅仅通过牵连犯来解释问题，相对来说比较单薄，因为牵连犯所谓的手段与目的、原因与结果之间的牵连关系，主要是主观判断，并没有客观、逻辑上的必然关系。因此，牵连犯一直备受质疑，一些学者主张取消牵连犯，用吸收犯和想象竞合犯来替代。而且，这种解释也没有深入到两罪不能并罚的深层原因，因此不可取。后者从法益角度来探讨问题，比前者更加合理，但是将业务受贿罪的法益等同于受贿罪的法益是有争议的，因为私法上的权力和公法上的权力在权力来源和目的上存在重大区别。因此，要正确理解和处理非国家工作人员利用职务便利受贿并背信损害上市公司利益的行为，必须从公司权力和业务受贿罪的本质认识出发，深入分析业务受贿罪与受贿罪的区别，特别是业务受贿罪与背信罪的法益关系，并以此判断是数罪并罚还是择一重处。

二、业务受贿的本质是商事交易与财物的非法交换

作为业务受贿罪的非国家工作人员受贿罪，被规定在刑法典的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中。然而，从一般法律观点来看，管理是一种以命令与服从为内容的纵向法律关系，具有公法性质。因此，不能简单地认为业务受贿罪侵犯的客体是国家对公司、企业的管理秩序。由于公司权力主要是一种商事交易决定权，因此业务受贿罪表现为一种商事交易与财物的非法交换。商事交易与财物的非法交换可能产生三种结果：1.受贿人实施的商事交易损害了所在公司的利益；2.受贿人实施的商事交易损害了他人的利益；3.受贿人实施的商事交易没有损害任何人的利益。在前两种情况下，刑法应该制裁这种业务贿赂行为，但制裁的理由不是所谓的“妨害对公司的管理秩序”或“职务行为的不可收买性”，而是其损害了公司的利益。在第三种情况下，刑法制裁这种受贿行为是有争议的。根据刑法原理，除非这种贿赂行为已经构成对市场公序良俗的侵害，否则刑法不应介入。因此，要论证这种没有损害任何人利益的贿赂行为侵害了市场的公序良俗是非常困难的。因此，业务受贿作为商事交易与财物的非法交换，其危害的实质在于损害了公司的利益。刑法制裁这种犯罪的目的是为了保护公司的财产权。换句话说，业务受贿罪所保护的法益实际上就是公司的财产权。

三、背信罪的法益与业务受贿罪的法益具有同一性

背信罪是指为他人处理事务的人，违背其任务，损害委托人的财产的行为。根据最新的刑法修正案，背信损害上市公司利益罪属于背信罪的范畴。在国外刑法中，背信罪保护的法益是委托人的财产权，即委托人的财产不受受托人的非法侵犯。根据刑法修正案的规定，背信损害上市公司利益罪保护的法益是上市公司的财产权。刑法制裁业务受贿的目的并不是保护基于公司权力正当行使而形成的管理秩序，而是防止公司权力非正当行使而给公司造成财产损害，实际上是为了保护公司财产权不受非法侵犯。因此，在非国家工作人员利用职务便利受贿并背信损害上市公司利益的情况下，刑法评价其构成业务受贿罪或者背信损害上市公司利益罪的理由是一致的，即该行为侵犯了公司的财产权。也就是说，在这种情况下，业务受贿罪的法益和背信损害上市公司利益罪的法益是相同的。根据刑法学上的法益侵害说，只有当行为侵害或威胁了法益时，行为才具有实质上的违法性，刑法才能进行评价。如果数个罪名评价的都是同一个法益，并且不同罪名所涉及的行为内容重叠，实践中应该认定为一罪。因此，在非国家工作人员受贿罪和背信损害上市公司利益罪发生竞合的情况下，应该成立一个重罪，即非国家工作人员受贿罪。理由有三个：首先，两个罪名所保护的法益都是公司的财产权，适用其中一个即可给予保护。如果认为业务受贿罪的法益是公司的正常管理秩序或职务行为的不可收买性，那么对两罪实行并罚是无可非议的。其次，非国家工作人员受贿罪所要求的“利用职务上的便利……，为他人谋取利益”已经包含了背信损害上市公司利益罪中“利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一”的内容。这意味着，刑法对同一犯罪行为进行了功能相同的重复评价。根据刑法原理，除非有特别规定，刑法不应对某一犯罪行为进行重复评价。第三，根据刑法第三百九十九条第三款的规定，司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪(即受贿罪)的，应当根据较重的处罚规定定罪处罚。如果国家工作人员因受贿而滥用职权构成其他犯罪的，可以择一重罪处理，那么非国家工作人员因受贿而背信损害上市公司利益的，更应该择一重罪处理。否则，刑法就有纵容滥用公权力者之嫌。