紧急避险分析

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的伤害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

关于紧急避险的构成条件，客观上要求：

1、在正在发生的危及人身法益或财产法益之现实的危险;

2、险行为是不得已而为之，即当时没有可能采用其他办法以避免该危险;

3、避险行为没有超过必要限度以致造成不应有的损害;

4、险情不是避险人先前不适法之行为所引起;主观上，要求行为人有避险意识。

关于紧急避险的本质，有不同学说见解。有主张“违法阻却事由一元论”者，有主张“责任阻却事由一元论”者，有主张“原则阻却违法两元论”者，亦有主张“原则阻却责任两元论”者。张明楷老师在其《刑法学》(第四版)中，认其为违法阻却事由。

笔者赞同上述“原则阻却违法两元论”之说，理由是，违法阻却事由一元论，没有考虑到生命对生命之情形下，牺牲彼生命以保全此生命，依通常人观点来看显缺其正当性，不能谓之为合法，且生命没有高低贵贱之分。

“生命之间没有权衡。”因此，笔者认为在牺牲彼生命保全此生命之情形，阻却的只能是责任，而不是违法性。以违法阻却一元论之观点，被避险人将有义务忍受避险人之剥夺其生命之行为，却不能对之防卫或再避险，此实难为一般人所接受。

关于紧急避险的必要限度，通常采法益衡量说。在这一衡量过程中，首先判断的是，被保全的法益与受侵害的法益性质是否同质，即是否属于同一性质，如生命对生命，财产对财产;其次，在同质性下再继续判断其量的差异，如是否价值较大的财产对价值小的财产。

具体的，则以法益价值位阶、量的多寡为衡量之基准，如生命法益在位阶上高于财产性法益。在同属财产性法益之内，国家利益、社会利益与个人利益应当处于平等之地位，只有多寡之分，而无高低贵贱之别。

必要限度的控制，应以避免造成不应有的损害为原则，即造成较小损失即可避险的，则应严格将此避险行为限制在此范围内，不必要地扩张损害，即为超过必要限度，会有被评价为避险过当之虞。

对避险过当处理，笔者认为应注意区分故意与过失而有所不同。紧急避险过程中，故意伤及无辜人等或财产权益的，处罚应重于过失。比如，某人子女被歹徒绑架，歹徒令其抢劫银行，否则就撕票。某人在一歹徒持枪威逼中而去抢劫某银行，遇到银行职员反抗而开枪打死了该职员。某人在避险时枪杀银行职员的行为就是故意为之，其他再论。而如本案，刘某则显然是过失造成行人死亡，两者的处理上当然应有不同。