第三人异议之诉基本问题探析

民事执行是运用国家强制力实现民事上的权利，或者为了保全民事权利而设立的制度及程序，是司法公正的最后一道防线[1]。由于执行权具有极强的行政权特征，决定了执行措施必须迅速、果断、及时，执行人员在执行公务时，也只须从权利归属的外表来加以判断，同时也可能由于执行人员主客观因素的影响，执行工作中难免侵害第三人(亦称案外人，下同)的利益。为了保护第三人的合法权益，保障执行工作严格依法进行，必须对侵害第三人权益的执行行为予以纠正，为受害人提供救济的机会(对程序上的救济称为执行异议，实体上的救济称为执行异议之诉)。

执行救济从微观上看，有利于保护第三人的合法权益，保障执行机构正确有效地执行各类法律文书，防止乱执行现象的发生，对解决“执行难”有很大帮助;从宏观着眼，它对执行程序的正常运行起着至关重要的作用，有利于增强人们对法治秩序与社会安定的信赖，有利于法治权威的树立和维护。

纵观我国法律的规定，给予第三人的救济极不完善和规范，许多重要问题尚未厘清。本文拟对第三人救济制度中的第三人异议之诉进行初步探讨，并在此基础上提出具体的设想，以期抛砖引玉。

一、第三人异议之诉的基本界定

第三人异议之诉，是指在执行程序中，第三人对于记载于执行名义上的执行标的物有足以排除强制执行的权利，基于此项权利请求法院判决不许就该物为强制执行的诉讼，它是对第三人实体权益施以救济的方式。

在实务上，第三人提出异议大致有如下三种情形：

第一，执行名义是对当时的实体权利义务关系的正确反映，第三人当时并不对执行名义的标的物享有排除执行力的权利，但由于情况的变化(如政策的变化等)，到了强制执行时，第三人对执行名义的标的物享有排除让与的权利，执行人员对该财产采取了执行措施，第三人对此提出异议。

第二，执行名义是正确的，执行名义作出时至强制执行时都不涉及第三人的权利，但在强制执行时，债权人误将第三人的财产视为是债务人的财产，执行人员对该财产采取了执行措施，第三人对此提出异议。

第三，执行名义从一开始便是错误的，误将第三人享有独立请求权的财产视为执行名义指向的物，执行人员对该财产采取了执行措施，第三人对此提出异议。

在上述案外人的异议中，严格说来，只有前两种情形案外人才可启动异议之诉程序。对于第三种情形，案外人实际上是对法律文书本身的正确性提出的质疑，这种质疑的原因不是执行行为引起的。正确的作法应是先提出异议，以求得执行中止，再按照审判监督程序申请再审，而不能提起异议之诉。否则案外人对执行标的物主张的权利不能得到最终的确认和保护，因为异议之诉的目的旨在请求法院排除对特定标的物的强制执行，不对权利的归属作最终判断。

第三人异议之诉除具有一般民事诉讼的特征外，还具有其自身特征，表现如下：

第一，诉讼原因的双重性。第三人异议之诉的提起基于两个原因：一是原告(原执行案件中的第三人，下同)与被告(原执行案件中的债权人，如果债务人不承认第三人享有独立的排除与让与的权利，可把债务人作为共同被告，如果笔者未特别指明的，第三人异议之诉的被告均指债权人，下同)对执行标的物权益归属发生争执;二是执行机构在没有厘清争议的情况下对该标的物的权益加以执行，从而可能侵害原告的利益。

第二，第三人异议之诉存在于执行程序中，被限制在执行开始之后至执行结束之前，是对错误的公法行为(执行机构的执行行为，不是审判机构的审判行为)的矫正，具有保障执行程序正确进行的功能。因本诉与他人间的执行程序有关，故学理上也称之为执行参加之诉。它与审判程序中第三人参加原告与被告的民事诉讼程序不同，后者的主要目的之一在于提高诉讼效率，防止作出矛盾的裁判。

第三，第三人异议之诉的目的在于请求宣示就该执行标的物不许为强制执行，该判决的既判力仅及于异议权的存在与否，不及于其所主张的所有权或其他实体上的权利。

第四，第三人异议之诉的被告主张权益方式独特，其须首先主张标的物权益属执行债务人，然后利用自己与执行债务人之间的债权债务关系主张该标的物权益应归自己，从而证明主张成立，请求执行机构停止执行该标的物;一般民事诉讼的被告可直接辨称权益归属自己。

第五，在国外，第三人异议之诉通常由执行法院管辖[2]，不适用指定管辖，当事人也不能协议管辖;一般民事诉讼的管辖极为复杂，既有一般地域管辖，又有特殊地域管辖，还有专属管辖，法院可指定管辖，当事人也可以协议管辖。

第六，第三人异议之诉属事前补救型诉讼，原告在起诉时损害尚未发生，或虽已发生但尚未结束;一般民事诉讼通常属于事后补救型诉讼，原告在起诉时损害已经发生。

二、第三人异议之诉与相关概念的比较

1、第三人异议之诉和执行异议的比较

第三人异议是指执行程序开始至结束之前，执行当事人或第三人对于执行机关违反程序的执行行为提出异议，要求该执行机构进行更正的执行救济方式。虽然执行异议之诉与执行异议同属执行程序中的执行救济方式，但区别是明显的。

第一，对象不同。前者用以解决实体上法律关系的争执;后者是对程序事项错误的救济。

第二，主体不同。前者以有利害关系的第三人提起为限;后者除第三人外，债权人和债务人均可提起。

第三，原因不同。前者是主张权利的人对执行标的物有足以排除强制执行的权利为原因;后者以强制执行的命令、方法、强制执行应遵守的程序等违法为理由。

第四，处理的机构不同。前者由执行法院的大民庭审理[3](对此有人主张应由执行庭的执行法官按普通程序审理)，后者则由执行机构迳行作出裁判。

第五，处理的方法不同。前者属于诉的一种，应当使用判决，可以上诉;后者则使用裁定，不允许上诉。

第六，目的不同。前者旨在请求法院宣示就该执行标的物不许为强制执行;后者旨在请求执行机构更正违反程序的执行行为。

遗憾的是，我国立法并未注意到第三人异议之诉与执行异议的上述区别，导致以执行异议这种解决执行程序错误的救济方式去解决本应以第三人异议之诉的救济方式解决的实体问题，混淆了程序上的执行救济与实体上的执行救济的区别[4]。实务中更由于执行人员兼有执行法官的身份，使执行裁判权和执行实施权难以分离，难以确保执行裁判者的中立和司法的公正。它虽然提高了执行效率，但严重忽视了对第三人权利的保护，有违效率应服从基本正义的诉讼理念[5]。

2、第三人异议之诉与债务人异议之诉的比较

它们都属于实体法上的救济方法，由审判庭利用普通诉讼程序来维护实体权利。在起诉之前，都不停止强制执行，只在判决异议理由成立时，才产生停止执行的效力，但两者除当事人不同外，还有如下区别：

第一，事由不同。对债务人异议之诉，应有妨碍或消灭债权人请求权的事由发生，如债权人的债权因提存、免除等而消灭，或因同时履行抗辩，留置权抗辩而妨碍请求权的发生;而第三人异议之诉是第三人有对执行标的物有足以排除执行的权利，如拥有所有权，或有其他妨碍标的物转让或者交付的权利等。

第二，目的不同。债务人异议之诉是以排除执行名义的执行力为目的;第三人异议之诉则以排除对特定执行标的物的强制执行为目的。

第三，事由产生的时间不同。债务人异议之诉的事由须在执行名义产生之后;第三人异议之诉则无此限制。

第四，异议之诉的对象不同。债务人对于财产和行为的执行均可提起异议之诉;而第三人仅能对财产权的执行提出异议之诉，对作为或不作为请求权不能提出。债务人不得对于假处分、假扣押或假执行的执行根据(即对财产保全裁定或先予执行裁定)不得提起异议之诉，但第三人无此限制。

第五，执行程序结束的意义不同。债务人异议之诉中的“执行程序结束”是指执行名义的强制执行程序结束而言;第三人异议之诉中的“执行程序结束”是指对于执行标的物的强制执行程序结束。[6]

三、第三人异议之诉的法律性质

关于异议之诉的法律性质，理论上有“形成诉讼说”、“确认诉讼学”及“给付诉讼说”等三种，下面作概括性介绍：

“形成诉讼说”认为国家强制执行机关的执行行为是基于公权力的公法行为，若债权人拥有执行的债务名义(亦可称为执行名义)，即使实体上的请求权并不存在，其仍有强制执行请求权，此时，凭执行名义，即使错误地对第三人的财产强制执行，其强制行为并不当然无效或不合法，第三人的权益如受到执行机关的不当强制时，第三人在诉讼上即取得了对抗强制执行的异议权，此种异议权为诉讼法上独有的形成权，异议之诉是以诉讼法上的异议权为其诉讼标的，并非此异议人在实体权利为诉讼标的，判决对当事人之间的实体法律关系没有既判力。此说在德、日两国为通说。

“确认诉讼说”认为异议之诉是请求法院确认异议原因的实体法上的权利存在的诉讼，或者请求法院确认强制行为不合法，判决对当事人之间的实体法律关系有既判力。

“给付诉讼说”认为异议之诉是请求法院命令执行机关停止或撤销强制执行行为。

笔者认为对于第三人异议之诉的性质不能一概而论，应当根据不同的情形作具体分析。如果在强制执行前，债权人对债务享有实体法上的请求，到强制执行时，因为实体法律关系发生了变化，案外人享有执行名义指向标的物的全部或部分实体权利，第三人提起异议之诉是为了重新调整真正的权利义务关系，并非排除不当执行，该诉讼的属性应为形成之诉;如果债权人已经取得了具有执行力的执行名义，但取得执行名义时，执行名义所表现的权利外观与事实上真正的权利义务关系并不吻合，案外人当时对执行名义所指向的标的物或部分标的物享有对抗执行的实体权利，可是直到强制执行时，第三人才知道自己的实体权利受到侵害，因而提起异议之诉，请求确认异议原因——自己对标的物享有实体上的权利，而债权人对该标的物并不享有可执行的权利，该诉讼应当定性为确认之诉;第三人对于诉讼当事人之间无任何实体法律关系，执行名义所载明的权利并不涉及到第三人的利益，然而执行机关在进行强制执行时，误将第三人的财产视为债务人的财产，致使有正当权利的第三人无辜遭受不当的侵害，此时债权人请求强制执行是牺牲他人权利的不当得利行为，第三人对于此种不当得利的侵害行为，有权请求执行机关不得为之，而且应当返还不当得利，该诉讼的属性应当定性为给付之诉。[7]

四、第三人异议之诉的当事人

第三人异议之诉的原告是执行效力所不及的人，其认为自己对执行标的物有足以排除强制执行的权利并以诉讼的形式向法院主张该权利，其应对标的物享有所有权，质权，留置权，典权，但是如果单仅典物为禁止出典人让与其所有权的假扣押或假处分，或仅将典物的所有权拍卖，而典权并不受强制执行影响的，典权人不得提出异议之诉。与执行当事人的一方就执行标的物有共同权利义务关系的，代位执行制度中的第三人，也属于案外人，可以依法提起异议之诉。

第三人异议之诉的被告为债权人或其继受人，包括申请执行的债权人和参与分配的有执行名义的债权人(无执行名义的债权人申请参与分配，是附从于有执行名义的债权人，缺乏独立的申请执行人资格，所以第三人不能以无执行名义参与分配的债权人为被告提起异议)。第三人对执行标的物主张权利，而债权人否认第三人拥有排除强制执行的权利，这时双方即发生了权益上的争执，第三人欲达到排除强制执行的目的，必须以债权人为被告。当债权人有两个以上的，则以这些债权人为共同被告，此时的被告依不同的情形可分为普通共同诉讼和必要共同诉讼两种。若以不同执行名申请执行的义债权人有数人，均否认第三人有排除强制执行的权利时，第三人提起的异议之诉为普通的共同诉讼;若数债权人依据同一执行名义而申请执行，第三人提起的异议之诉是必要共同诉讼，应一并对这些债权人起诉。

在执行罚金，没收及其他公法上的债权时，第三人对执行标的主张权利的，应以代表国家享有债权的机关为被告。

如果债务人也否认第三人主张的权利，则第三人与债务人之间产生了权益上的冲突，第三人应把债务人作为共同被告提起诉讼，债务人在异议之诉中只能与执行债权人一道作为共同被告，不能成为单独被告，否则就不属于第三人异议之诉。关于此种第三人异议之诉的性质笔者认为是必要共同诉讼，[8]基本理由为：把执行债权人及债务人为共同被告提起的异议之诉，其实质是民事权益归属和应否执行的争执，而且债权人和债务人均否认第三人就执行标的物有排除强制执行的权利，诉讼标的应该合一确定，方能达到诉讼经济的目的。

五、第三人异议之诉的诉讼标的

(一)关于第三人异议之诉诉讼标的学说及其批判

1、异议权说。此说认为第三人的权利受到执行机关不当强制执行时，第三人在诉讼法上可取得对抗强制执行异议权，此种诉讼法上的异议权为诉讼上独立的形成权，第三人以此异议权提起诉讼的目的在于请求法院宣告执行机构的执行不合法，从而直接排除执行名义的执行力，所以第三人异议之诉是以诉讼法上的异议权为诉讼标的，其判决为形成判决。实体法上的权利或法律关系仅能成为判决的事实理由，不能成为诉讼标的，不受既判力的约束。判决确定时，当事人仅对异议权的有否问题不得再行争执，但对其异议理由的实体权利或法律关系可以另行起诉。此种学说在日本和台湾地区成为通说。笔者认为该学说只重视强制执行请求权及执行名义的形式性，忽视了第三人与执行债权人之间的实体侵权关系，没有抓住第三人异议之诉对第三人合法权益施以救济的目的。以异议权作为第三人异议之诉的诉讼标的，其结果是对当事人之间的实体法律关系的争执不产生既判力，败诉方可以再就同一实体法律关系进行争执，法院对此实体法律关系不得不作出判决，极有可能导致两个判决相互矛盾，同时不符合诉讼经济的时代潮流，违背“一个纠纷一次解决”的司法理念，也使第三人异议之诉保护第三人，执行当事人合法权益的程序功能受到影响。还有可能出现如下尴尬的局面;如在诉讼中，执行债权人申请撤销执行，异议权则因撤销执行而消失，于是诉讼标的不复存在，原告将受到驳回诉讼请求的判决。但是，原、被告之间的争执并未得到彻底解决，留下了再次诉讼的隐患，执行债权人申请执行的权利并不因其撤销执行而丧失，执行债权人仍可再次申请执行，第三人的财产权利仍有再一次遭受执行行为不法侵害的危险。

2、实体权利请求说。此说认为第三人异议之诉的诉讼标的是第三人主张的实体权利。它虽然克服了异议权说的缺陷，但不足之外也是显而异见的。第一，依此说，如果原告以多种实体权利主张对标的物有排除强制执行的权利，则有多个诉讼标的，而原告只是为一次消极的给付请求，此说无法解决多个实体权利义务关系与一个诉讼请求的矛盾。第二，依此诉讼标的观，法院只需判决第三人是否对执行标的有足以排除强制执行的权利即可，无须对该执行标的物是否应被执行加以判决，这样的判决实际上只是一个中间判决，胜诉当事人不能以此判决申请执行。异议之诉在实际的审理过程中，民事实体法律关系只是双方当事人争议的焦点之一，是法院作出的判决理由，不是作为诉讼标的而存在，其诉讼标的是应否对执行标的物为强制执行的请求，法院不仅要对实体法律关系作为判决理由进行审理，更要对应否对执行标的物为强制执行的请求(作为诉讼标的)加以判决，只在对后者赋予既判力，才能彻底解决诉讼当事人之间的纠纷。

(二)笔者主张的诉讼标的观

诉讼请求权说。

笔者认为，第三人异议之诉的最终目的是请求法院排除强制执行力，最基本的诉讼理由是第三人认为自己享有排除强制执行的权利。诉讼标的应为不许就某执行标的物执行的请求，法院经审理后作出是否准许对标的物执行的判决。该判决的既叛力及于对第三人的可排出对标的物为执行的实体权利的确认和判令执行债权人除去或不得执行的作为或不作为给付。这种诉讼请求标的观可以较好地解决异议权诉讼标的观和实体权利请求权诉讼标的观不能解决的问题，能较好地发挥程序法保护第三人，执行当事人合法权益的功能。

六、我国第三人异议制度的缺陷

1、没有区分执行异议和异议之诉，第三人对执行标的物的一部分或全部享有排除强制执行的权利时，只能向执行机关表示异议，不能起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体权利，这种规定在理论是说不通的，在实践中也是有害的。首先，执行机构的任务是执行生效的法律文书，执行人员只能就案外人对于执行程序事项的异议作出裁定，无法就案件的实体权利主张作出裁判。其次，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺当事人的诉权，使当事人无法通过辩论质证的开庭审理程序请求法院作出利己判决。这些裁定实际上是以一裁代替了一审、二审和再审。

2、按照民事诉讼法第208条，异议理由成立就中止执行的规定不足以保护第三人的合法权益，案外人提出异议旨在排除对标的物的执行，而不仅是中止执行，案外人异议有理由的，应当撤销对该标的物采取的执行措施，去查找债务人可供执行的其他财产。而且根据该条规定执行人员的审查是形式审查还是实质审查存在逻辑上的矛盾。从民事诉讼法和最高人民法院关于执行的规定来看，是实质审查，如果异议理由成立的，意味着案外人对执行标的存在实体权利，而应该撤销已为的执行行为，并终结执行，否则对第三人不公正，以此为基础，既然执行人员已对该实体法律关系作了最终裁决，也就有必要再依审判监督程序来处理原执行名义的错误了。如果还要依靠审判监督程序来处理执行名义的错误，就不能认为执行员的审查是最终的实质审查，也不能由执行员直接裁定案外人异议的理由不成立，予以驳回案外人异议。

3、将审判监督程序和执行救济制度混为一谈

审判监督程序是对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误而进行再次审理的程序。执行救济则是执行当事人，案外人因不合法，不恰当的执行行为受到侵害时，按照一定程序对受害人给予保护的方法。案外人寻求执行救济，只限于因法院的执行行为受到侵害，因执行依据有错误给第三人造成损害的，不是执行行为错误的，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉保护自己的民事权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人自称所受到的损害不是执行行为造成的。令不可思议的是民事诉讼法第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即只要经执行员审查异议有理由的，决定中止执行，便要对执行依据进行审查以决定是否再审，如果经审查认为执行依据有错误并决定再审，便是异议理由真实，如果经审查后认为执行依据无误，便是异议理由不真实。

七、重塑我国第三人异议之诉的具体构思

1、管辖法院

根据我国确定管辖法院的原则和执行法院对标的物已经采取(或将要采取)强制措施的事实，管辖法院不应适用“原告就被告”原则由执行债权人所在地法院管辖，应由执行法院管辖。因为被告所在地的法院可能即非执行法院，又与执行名义的成立毫无关系，且又不是执行债务人的所在地法院，不便于案件的审理。当委托其他法院执行时，委托法院与受委托法院可视为执行法院，均有管辖权。对此，日本民事执行法及中华民国时期强制执行法都有明确的规定。不过笔者认为，委托法院之所以委托其它法院执行的一个基本理由是标的物在异地，如果由委托法院管辖，不利于查明案件的真实情况，即使能发现，司法成本会加大。

2、审庭组织

如果案外人针对实体权利以执行异议的方式提出，执行人员可以根据释明权原理告知应以第三人异议之诉向本庭提起诉讼，执行人员按照起诉的四个条件审查是否受理，并把是否受理的意见及理由转交审判庭(按作者的构想可称为大民庭之下的执行审判庭)，其基本理由如下：如果直接由立案庭立案，则会影响执行程序的顺利进行，可能会使执行人员的工作陷入进退惟难的局面，如果由执行庭进行审判，很难做到执行裁判权和执行实施权的分离，如果由执行人员作为合议庭的审判人员，难以做到裁判的中立性和公正性。

3、第三人异议之诉的审理程序

第三人异议之诉的起诉条件和方式与一般民事诉讼没有太大的区别，兹不赘述。但有二点需明确指出：第一，原告只能在执行程序开始后，标的物被执行前这一期间提出。对于法院已经执行完毕的行为，案外人只能提出侵权之诉，取得新的执行名义，来恢复执行前的状态。第二，第三人有可能以多种理由向法院提起异议之诉，由多种异议理由是否一并提出，各国有不同的规定。基于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已有关于适时举证，证据失权的规定，为了避免案外人和执行债务人恶意串通，拖延时间，伪造证据以便转移财产，为了执行能得到迅速的进行，应由第三人一并提出为宜。

原告起诉后，执行局对之进行审查，符合受理条件的，予以立案，反之法院裁定不予受理;受理后发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉，符合异议之诉条件而原告以一般民事诉讼起诉的，法院告知其以异议之诉起诉，原告不同意的，法院裁定不予受理。另外，原告不在异议之诉所限定的期间内提起异议之诉的，告知其以一般民事诉讼起诉，否则不予受理;受理后才发现未遵循前述规定的，则告知把异议之诉变更为一般民事诉讼，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。

对于第三人异议之诉的审理，依照普通程序进行，第三人应就其主张的享有排除强制执行的权利负举证责任。除因不符合起诉条件以裁定驳回起诉的以外，不管异议是否有理由，均应以判决方式处理，对判决不服，当事人有上诉的权利，生效判决对应否执行的诉讼请求有既判力，经审理认为异议完全有理由的，作出原告胜诉的判决，反之以原告败诉结束。在审理中有可能标的物的部分价值已被执行，尚有部分价值未被执行。此时是否按已执行部分以一般民事诉讼审理判决，未执行部分以异议之诉审理判决呢?笔者认为为了扩大诉讼定分止争的功能，以求诉讼的最大经济，从第三人提起诉讼的最终目的出发，应按异议之诉吸收一般民事诉讼的原则，合并审理此案。

第三人提起异议之诉的目的是排除对标的物的强制执行，但这种排除的效力只有判决异议理由成立时才能产生，在此之前不应影响执行程序的进行，以免第三人借提起异议之诉拖延执行，损害债权人的利益，所以异议之诉的提起并不当然中止强制执行。但是，当第三人提起异议之诉确有理由时，如不中止执行，也有可能对第三人造成难以弥补的损失，因此，为兼顾双方当事人的利益，法院通过所掌握的情况，可以作出令第三人必须提供担保或不必提供担保后中止执行，如果双方都提供了担保，由于执行程序的设计是如何及时有效地实现债权人的利益，此时应继续执行，以协调执行程序和第三人异议之诉的关系。

第三人异议之诉经法院审理认为异议无理由而判决原告败诉时，待判决生效后应恢复执行，同时解除担保。因第三人提出异议之诉中止后执行导致标的物难以执行的，由第三人赔偿执行债权人的损失。法院审查认为异议有理由而判决原告胜诉时，待判决生效后，如果异议标的物是法律文书指定交付的特定物，判决对生效法律文书中该项内容中止执行，如果异议标的物不属于法律文书指定交付的特定物，应停止对该标的物的执行，已为的执行处分，应加以撤销，但已结束的拍卖程序除外。若标的物权益已被合法让与他人，胜诉人不能请求合法取得财产权益者返还，胜诉人因财产权益丧失所受的损失，可以侵权之诉请求败诉人赔偿。