案情介绍

2007年12月，王某因资金不足向同村村民夏某借款。夏某同意借款并要求以财产作为抵押。于是王某找来陈某，陈某同意将自己的房屋作为抵押担保，并签订了抵押担保合同。然而，他们没有进行房屋抵押担保登记。夏某借给王某三万元，并立下了借条，约定了一年的借款期限和利息。一年后，王某未能归还借款。夏某多次要求还款，但王某以各种理由拒绝。夏某只能诉诸法院，请求法院依法判决并维护其合法权益。

分歧

本案的争议焦点是被告陈某是否应当承担还款责任?

第一种意见

根据我国《民法通则》有关抵押担保物权的规定，不动产的抵押担保物权的成立依据是抵押登记原则。即不动产的抵押担保物权要求当事人之间签订抵押担保合同，并到有关登记机关办理抵押登记。只有在抵押登记完成时，抵押担保物权才依法成立，当事人才享有抵押担保物权。本案虽然夏某与陈某签订了抵押担保合同，但没有办理房屋抵押担保登记，因此抵押担保物权未能成立。夏某不享有抵押担保物权，陈某也不应承担还款责任。

第二种意见

根据我国最新颁布的《物权法》有关抵押担保物权的规定，不动产的抵押担保物权的成立依据是合同成立原则。即不动产的抵押担保物权只要求当事人之间依法签订了抵押担保合同，合同成立时，抵押担保物权已经依法成立，不再强制要求当事人到有关登记机关办理抵押登记。当事人可以自愿办理抵押登记，登记只是产生对抗善意第三人的效力，未办理登记的不具有对抗善意第三人的效力。本案夏某与陈某签订了抵押担保合同，合同成立时，抵押担保物权已经依法成立，没有登记并不影响抵押担保物权的成立，只是没有对抗善意第三人的效力。夏某享有抵押担保物权，陈某应当承担还款责任。

观点分析

小编同意第一种意见。

本案的关键是要区分抵押合同的订立和抵押权的设定。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，属于合同法范畴。如果合同符合法律规定的生效要件，则应认定合同关系已经生效，当事人应受合同约束。而抵押权的设定是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权变动的结果。根据物权法第十五条的规定，抵押合同是物权变动的必要条件，但不是充分条件。物权变动还需符合公示原则的要求。根据物权法第一百八十七条的规定，抵押的不动产应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

综上，本案中抵押担保物权未能设立。债务到期后，被告王某未履行债务，原告夏某只能要求担保人陈某依据抵押担保合同承担违约责任，但不能享有陈某房屋的抵押物权。