商品房预售广告的性质认定与一般广告的区别

一、要约与要约邀请的区别

在大陆法系国家和地区，广告的性质认定问题与一般广告相同。根据德国学者的观点，广告被视为要约邀请，而法国将广告视为共同性要约，即先承诺者承诺有效[1]。在我国台湾地区，学者认为广告一般为要约邀请[2]，但司法实践中也存在广告成为合同内容的一部分的判例。而英美法系国家通常将此种广告视为一种面向不特定受众的要约。

二、要约与要约邀请的定义

要约是指以订立契约为目的的需要受领的意思表示，其内容必须确定或可得确定，并且可以通过相对人的承诺使契约成立[3]。要约邀请，又称为要约引诱，是指通过引诱他人向自己发出要约的行为，本身并不产生法律效果[4]。

三、广告作为要约或要约邀请的认定

在严谨的大陆法系中，一种意在订约的行为在法律上可能被认定为要约或要约邀请。现实生活中绝大部分意在发生交易的行为都可以被要约或要约邀请涵盖。然而，存在一类广告行为，虽然在法律上不认定其进入契约内容将违背契约和法律的公平正义，但它严重超出了要约的概念范畴。司法实践和法学理论都要求对这类广告行为进行定性或支持。

四、广告作为先契约承诺的认定

承诺是指要约的受领人向要约人表示其欲使契约成立的意思表示[6]。如果我们承认任何一个合同都是由其每项条款所构成的合意组合而成，那么对于可以进入契约的广告行为，可以将其认定为一种先契约的承诺，以期与现行法律理论协调。根据目前的法学理论，一种意在订约的行为可能被认定为要约或要约邀请。无论是在我国还是其他德国法系国家或地区，广告被认为是要约邀请，即意在使潜在的交易对象向自己发出要约。因此，如果双方在后续的要约承诺过程中不再涉及广告所描述的标的特征，则可以认定双方已经就该特征达成合意，只不过广告方通过广告对该特征做出了先契约承诺。

五、广告进入合同的法理依据

寻找广告进入合同的法理依据，我们发现至少有两点：一是广告学理论认为真实是广告的生命。广告的内容和传播的信息必须是真实的。《中华人民共和国广告法》第3条规定了广告的三项基本原则：真实性、合法性、思想性。广告的真实性原则在广告学理论和法律上都被确立。二是大陆法系的诚信原则和英美法系的信赖原则。诚实信用原则和信赖原则的普遍确立为广告进入契约提供了充足的私法上的理论依据。广告受众在看到广告后与广告主缔结契约，因此可以依据诚实信用原则和信赖原则的规定，赋予广告与契约内容同样的效力，也对广告主具有约束力。