国际私法有自由裁量权吗

根据《牛津法律大辞典》的界定，法官的自由裁量权(discretionarypower)是指“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”这一概括道出了自由裁量权所蕴含的几个重要内容：首先，自由裁量权是法官根据具体的案情而作出的;其次，自由裁量权所行使的目标是公平和正义;再次，行使自由裁量权的情形主要有两种，一是在法律没有规定的情况下行使，二是根据法律的明确规定行使。

“自由”一词赋予法官洞察每一具体案件之细节与特点并作出符合公平与正义目的之判决之权力，将其从完全的严格僵硬的规则的桎梏中摆脱出来。因此，自由裁量权与严格的法律规则相比更具灵活性和“人情味”。正是这些特点，使之能够克服法律所固有的工具性缺陷：法的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。人类——无论是英美法系还是大陆法系的人们——经过千百年的论战和亲身实践之后，都意识到：在法律领域，适度的自由裁量必不可少，它有助于实现法律上的正义。

一、自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的作用

具体就国际民事诉讼管辖权领域而言，自由裁量权同样是必不可少的。因为管辖权的严格规则同样存在着不合目的性的缺陷：普遍的规则适用于个别情况时可能违背自身的目的导致非正义的情况。在国际民事诉讼中，管辖权具有着举足轻重的意义。就实体法方面来说，接受一国的管辖意味着适用该国法律选择规则所指向的准据法;而就程序法方面来说，程序适用法院地法的规则意味着接受一国的管辖要遵守该国的程序法规定。目前各国立法存在着较大的差异，在实体法中存在着诸如归责原则和损害赔偿等问题的差异，而在程序法中则存在着庭审方式、证据原则和审理期限等差异。此外，由于涉及不同国家，不同国家的管辖对于当事人来说意味着不同的诉讼成本和负担。因此，不同国家的管辖意味着不同的判决结果。管辖权行使的适当与否会影响到最终的实体正义。

目前，国际民事诉讼管辖权的立法基本仍是分散立法。各国一般会综合考虑主权、当事人、基础争议的性质及其与法院地联系等因素，确立各自的管辖权规则。这其中并不能排除国家出于各自的偏好以及狭隘的民族主义、国家利益的目的而制定不适当的管辖权规则的情形。也会存在某一管辖权规则在普遍情况下是正义的，而在个别情况下是不正义的这一不合目的性的局限性。而且，在缺乏国际统一协调的情况下，各国基于不同的理由制订各自的管辖权，极易导致管辖权的积极冲突和消极冲突。这既为当事人挑选法院提供了条件，也可能产生无司法救济的局面。因此，国际民事诉讼管辖权的分散立法的体制决定了严格遵守有关规则会导致个案的不正义，而克服这一体制性的缺陷则要引入司法上的自由裁量权。

二、自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的体现

自由裁量权是需要法官主动行使的一项权力。但是，如果根据其行使结果，则可以将国际民事诉讼管辖权中的自由裁量权分为消极的自由裁量权和积极的自由裁量权。

(一)消极的自由裁量权。

所谓消极的自由裁量权是指，在原本存在管辖权的情况下，法官根据案件的情形，综合考虑各种因素，最后决定不予行使管辖权的情形。这主要包括不方便法院原则和未决诉讼。

1.不方便法院原则(thedoctrineofforumnonconveniens)和类似制度。

不方便法院原则是指如果法院认为案件由另一法院审理对双方当事人更为方便且更能达到公正的目的，可不予受理。法院在作出这项决定时，必须综合考虑：取得证据的方便程度、减少证人到庭的困难和费用、勘验现场的可行性以及其他各种使审判方便、快捷、节约的实际问题。此外，要有至少两个法院对案件有管辖权，即原告可任择其一起诉时，法院才能行使这一裁量权。不方便法院原则主要存在于英美法系国家，但在大陆法系的魁北克、荷兰也存在着这一制度。

就其他的大陆法系国家来说，虽然没有名为不方便法院原则的制度，但大部分都有体现不方便法院原则实质精神的类似的制度和做法。例如，日本的“特殊情况”理论、德国的“提起诉讼的合法的利益(legitimateinteresttotakelegalaction)”等。而瑞典法律则规定，当案件与瑞典有着微弱联系、加重被告负担时，则可背离有关规则而避免行使管辖权。

2.未决诉讼。

这里实际指解决未决诉讼的相关做法。在两大法系国家，做法存在着较大的差异。在英美法系国家，会视情况采取不方便法院原则、中止诉讼、禁诉命令的做法。在不方便法院原则中，未决诉讼会作为一个衡量的因素，但非实质性因素。中止诉讼则是中止本国的诉讼，但如外国诉讼未进行下去，则恢复本国诉讼。禁诉命令则是禁止当事人在另一法院提起或继续平行诉讼的命令，违背禁诉命令的后果是将面临因藐视法庭罪而受惩处。不过，这些都不存在明确的成文法或宪法的依据，完全由法官根据具体案情加以选择适用。

而在大陆法系国家，为了确保管辖权规则的明确性和可预见性，往往在立法上规定机械的先受理法院原则来排除法官的自由裁量权。如1968年《布鲁塞尔公约》第21条规定：相同当事人间就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受诉法院以外的其他法院应主动放弃管辖权，让首先受诉法院受理。但事实上，对于何为“相同当事人”“相同诉因”“先受理法院”，公约并未给出明确的界定，根据各国国内法会有不同的解释。因此，由欧洲法院通过相关案例的审理来逐步进行解释。此外，在公约案件之外，一些国家适用实际承认预期理论，即如果外国诉讼将作出能在本国承认的判决，那么本国法院应拒绝裁判管辖权。但是，这其中不能忽视法官在衡量外国判决可承认性时所起的重要作用和权力。

(二)积极的自由裁量权。

所谓积极的自由裁量权是指，在原本不存在管辖权的情况下，法官根据案件的情形，综合考虑各种因素，最后决定行使管辖权的情形。在各国立法上，主要存在着方便法院和必要管辖两种情形。

1.方便法院(forumconveniens)。

方便法院又被称为适合审理案件的地点，它是与不方便法院相对应的一个概念，指考虑到双方当事人和公众的最大利益，最适于审理的地点。它与不方便法院原则的区别在于：不方便法院原则所抗辩的法院通常为合适的法院而在特定情况下为不适当的法院，而方便法院原则是指通常不可获得而在特定情况下显示为合适的法院。如英国曾用方便法院原则通过送达对《最高法院规则》管辖权之外的被告建立管辖权。而在1994年实施的新的《魁北克民法典》中就规定了方便法院原则，其规定如果争议与魁北克有足够的联系，当诉讼不可能在魁北克之外进行或者不可能合理的要求诉讼在外国提起时，原本无管辖权的魁北克法院可以进行审理。

2.必要管辖(jurisdictionbynecessity)。

必要管辖与方便法院的区别在于在必要管辖情况下，法院并非是一个适合审理的地点，但是，如果不行使管辖权，当事人就无法获得司法救济。这主要存在于管辖权消极冲突以及出现特殊情况导致当事人无法在原法院寻求救济的情况中。但是，这一般要求当事人或案件与法院地有足够的联系。《魁北克民法典》还在第3140条中规定了必要管辖的规则，即在紧急情况或严重不方便的情况下，出于对在魁北克的人身及财产的保护，无管辖权法院认为在必要时可以行使管辖权。《瑞士联邦国际私法》第3条中也同样规定了：本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权。