担保合同与主合同无效的情况下，担保合同的效力问题

问题概述

主债权合同无效时，担保合同还有能产生效力吗？如果可以，应如何确保担保合同仍有效？

法律规定

根据我国《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。然而，如果担保合同另有约定，则按照约定处理。

约定内容的法律效力

在审查银团贷款协议时，常常发现保证人在担保书中约定了即使贷款协议无效或部分条款无效，保证人仍应承担担保责任的条款。类似地，抵押合同中也约定了即使财产抵押合同无效或被撤销，抵押人仍应承担担保责任的条款。这些约定是否具有法律效力呢？

法律解释

根据相关法律规定，担保合同的效力与主合同紧密相关。通常情况下，担保合同以主合同的存在和生效为前提。如果主合同无效，担保合同也会无效。然而，根据《担保法》第5条的规定，如果担保合同另有约定，可以将担保合同的效力与主合同的效力切割开来。这意味着担保人与被担保人可以通过约定，否定主合同与担保合同之间的从属关系，并同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的担保责任。这种约定使得担保合同效力独立于主合同，不会因主合同无效而无效。需要明确的是，担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的担保责任是两种不同的责任。前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人应承担的责任进行担保。在主合同无效时，前者因担保合同的无效而无效，而后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍有效，担保人仍需要承担相应责任。

结论

因此，如果未明确约定担保人对债务人因主合同无效而产生的担保责任，担保合同存在被法院判定无效的风险。在这种情况下，银行与担保人间的担保合同将因主合同无效而无效，担保人的责任承担将视担保人是否有过错而决定。相反地，如果在担保协议中明确规定担保人对债务人因主合同无效而产生的担保责任，则不论担保人有否过错，都应依照此约定承担责任。因此，在拟定合同条款时，应认真研究法律条文的真实意思，并结合司法实践表述，以确保担保合同的效力并受到法律保护。