外包工是否构成劳动关系？

劳动关系的确立

根据我国劳动与社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形时，劳动关系成立：

一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格

用人单位和劳动者必须符合法律、法规规定的主体资格，才能建立劳动关系。

二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动

用人单位必须依法制定各项劳动规章制度，并适用于劳动者。劳动者必须接受用人单位的劳动管理，并从事用人单位安排的有报酬的劳动。

三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

劳动者提供的劳动必须是用人单位业务的组成部分，才能建立劳动关系。

如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，但双方存在劳动关系，可以参考以下凭证进行认定：

一、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录

用人单位的工资支付凭证或记录以及缴纳的各项社会保险费的记录可以作为认定劳动关系的依据。

二、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件

用人单位向劳动者发放的能够证明身份的证件，如“工作证”、“服务证”等，可以作为认定劳动关系的依据。

三、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录

劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录可以作为认定劳动关系的依据。

四、考勤记录

考勤记录可以作为认定劳动关系的依据。

五、其他劳动者的证言等

其他劳动者的证言等也可以作为认定劳动关系的依据。

根据《劳动合同法实施条例》第四条的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，如果依法取得营业执照或者登记证书，可以与劳动者订立劳动合同；如果未依法取得营业执照或者登记证书，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

根据劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中的规定，租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。