名人代言广告承担连带责任

全国人大常委会公布的《广告法(修订草案二次审议稿)》第五十三条第二款和第三款规定了广告代言人的连带责任：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”

一、归责基础

《广告法》之所以要求广告代言人在虚假广告中与广告主一起承担连带责任，其理论基础在于民法上的信赖原理。广告鉴证的突出作用在于，荐证人通过将其个人(尤其是名人)的人格或身份特征与产品的市场定位相结合，进而提高产品在消费者心中的认知程度，并将消费者对荐证人的认同感转化为对产品本身的认同感，从而使消费者对产品产生信赖。

这在广告营销学中被称为意义迁移，即对于消费者而言，名人的推荐或证言会发生由名人到产品再到消费者之间的意义迁移。该理论认为，社会各行各业的名人都代表着一系列独特的符号意义，由名人所代言的产品，往往也浸透了名人的符号或象征意义，激发受众对于名人与产品之间的记忆节点，从而在两者之间建立链接。

根据民法上的信赖原理，能够引发消费者信赖的表意行为，通常主要包括法律陈述、专家意见、个人推荐、证明、承诺、担保等，而广告荐证人在广告中所作的推荐和证言是一种典型的可能引发信赖的表意行为。在实践中，广告市场中大量存在的荐证广告正是商家运用荐证人的知名度及其推荐和证明行为，来强化消费者对产品的信赖，进而影响消费者的消费决策。消费者的信赖也构成了法律对荐证行为进行价值评价的基础，是考察广告代言人的荐证行为与消费者决策之间是否存在因果关系的核心要素，也是要求广告代言人承担连带责任的基础性要件。实践中应当重点考察代言人在广告中的代言行为，看其是属于单纯吸引受众注意的提示行为，还是意在诱发受众的消费信赖。若是后者，一旦消费者因信赖代言人的推荐或证明，则该代言人就要为受众的信赖承担相应的法律责任。

二、分类解读

消费者的信赖虽然是要求广告代言人承担连带责任的归责基础，但需要提醒的是，并不是任何消费者的一切信赖都可作为连带责任的归责基础。例如，在司法实践中，当广告代言人被起诉要求与广告主一起承担连带责任时，代言人及其律师往往会抗辩道：广告代言人的代言行为与消费者的消费行为虽然可能存在基于某种信赖关系而产生联系，但是这种联系及其所依托的信赖关系属于具有自主意识的社会人的自由意志行为，与代言行为并无法律上的因果关系，因而该信赖不属于法律所调整的范围。这一类型的抗辩揭示出了一个非常重要的问题，即是否所有的消费者信赖都值得保护?这需要区分理性信赖和非理性信赖。以下将根据4种不同类型的广告代言行为，对法律上所保护的信赖进行分类解读。

1.背景提示型广告代言

在这类广告代言中，代言人仅起到烘托背景、引发受众关注的作用，进而提示公众关注某个商品信息，但代言人本人不对产品的实质性能和特点发表自己的主观意见，如球星球衣上附着的商品名称。在这种情形下，不管消费者是否因此产生信赖，代言人都无须承担连带责任。这种单纯依靠个人身份或形象诱发关注的行为本身不具有法律意义，若有疯狂的“粉丝”仅据此产生消费信赖，则属于非理性的信赖，不产生法律上的权利义务。但如果代言人在广告中以推销为目的，通过发表个人意见来诱导受众模仿、强化受众信赖，消费者因此而购买相应的产品或服务，这样的信赖需要得到法律的保护。因此，以广告代言人在商业广告中的行为意在单纯吸引受众注意还是诱发受众的信赖为标准，可以将消费者的信赖区分为理性信赖和非理性信赖，只有理性的信赖才可能在广告代言行为与消费行为之间发生因果关系。

2.推荐或劝诱型广告代言

在这类广告代言中，代言人在广告中通过自己的言行向消费者推荐产品或服务，其目的是诱导消费者购买或尝试，如**白药牙膏的代言人在广告片中说道：“选一支好牙膏，给自己加一份健康保障。**白药牙膏，国家保密配方。”这当中的劝诱和推荐意图十分明显，若消费者据此信赖**白药牙膏是“一支好牙膏”，其“国家保密配方”还能“给自己加一份健康保障”，甚至还能刷出像代言人那样的洁白牙齿，这些都属于法律所保护的合理信赖。为避免承担责任，代言人就应当谨慎行事，于事前主动进行合理审查，若未予审查而代言了虚假广告，则必须承担法律责任。

3.证明或证言型广告代言

在这类代言人中，代言人不仅利用自己的声誉或信誉向受众推荐产品，而且以保证人身份，对产品的质量、性能、成分、功能等作出证明或保证，以诱导消费者信赖，从而购买或尝试该产品，如代言人指着三鹿奶粉说：“专业生产，品质保证，名牌产品，让人放心，还实惠，三鹿慧幼婴幼儿奶粉，我信赖!”若消费者因此信赖三鹿奶粉有“品质保证”，还“让人放心”，则这种信赖将受到法律的保护。

4.专家型广告代言

代言人以本领域专家的身份出现，在消费者眼中，该领域专家推荐的产品更容易获得消费者的信任，专家代言与消费决策之间具有更强的因果联系，因而法律应当对专家代言人苛以更强的注意义务。在笔者看来，不管代言人事实上是否为本领域专家，只要其以专家身份出现，就构成专家型代言，一旦有消费者因信赖其代言而受到欺诈，该专家代言人应当与广告主一道承担连带责任。也许代言人会反驳，其虽然以专家面目出现，但实际上根本不是本领域专家，没有能力辨别真假，消费者对于一个非本领域专家所做的推荐不属于合理信赖。对于这样的抗辩理由，美国曾形成了这样的意见：“明星出演了自己或许并不熟悉的行业的广告，就带有一种隐含的假定，即假定明星了解一些普通消费者所不掌握的有关于该产品的信息，因此消费者可以期待明星是在了解更多信息的基础之上对产品表达看法的。”这表明，代言人是否真的属于相关领域专家，并不影响法律上对消费信赖的判断。准确来讲，广告代言人是否具有相关领域的专业经验只会影响其注意义务的大小和责任程度，不会影响责任的成立。目前的修订草案，在十几种产品或服务领域直接禁止专家型代言，这样的规制措施无疑是严厉的，显示出我国立法者对专家型代言的警惕态度。

三、责任构造

在广告代言人连带责任制度的设计上，《广告法(修订草案二次审议稿)》的规定也趋于成熟，目前以呈现出双层的连带责任制度构造。

第一个层面的连带责任制度来自于草案第五十三条第二款：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”这一连带责任极为严格，在责任构成的主观要件上，不要求广告代言人明知或应知广告内容虚假，只要其事实上代言了虚假广告，就应当与广告主一道，对消费者的实际损害承担连带赔偿责任。但在适用范围上，这一严格的连带责任制度仅适用于关系消费者生命健康的商品或者服务领域，这与我国近年来严峻的消费安全问题密不可分。

第二个层面的连带责任制度源自草案第五十三条第三款：“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”很明显，这一款在责任构成要件上，明确要求广告代言人对于代言虚假广告的主观状态是明知或应知，且适用范围宽泛，除关系消费者生命健康的商品或者服务领域均可适用。

这里的明知或应知是侵权法上极为常见的概念。其中，明知相对容易判断，是指广告代言人实际上已经知道广告内容虚假但仍进行代言的情况，应知则相对不易判断，它主要包括代言人本应该知道广告内容虚假，但由于自己未予审查，或疏忽大意而没有发现广告内容虚假的情况。在具体的虚假广告案件中，若有证据表明代言人对广告内容的真实性根本未予审查，将被直接推定为应知广告内容虚假而进行代言，除非代言人有证据证明即便履行审查义务也不可能发现广告内容虚假。

责任认定的最终目的是追究广告代言人的法律责任。目前的《广告法(修订草案二次审议稿)》只规定了广告代言人与广告主一道承担连带责任，且与广告经营者和广告发布者相并列。然而，民法中的连带责任通常分为一般连带与补充连带两种。其中，一般连带责任没有先后顺序，消费者可以在责任主体当中任选一个或多个承担责任，而补充连带则有先后顺序限制，消费者应先找前一次序的责任人承担责任，只有当前一次序责任人的责任财产不足时，才能要求后一次序的责任人承担剩余的法律责任。由此带来的问题是，《广告法》的连带责任究竟为一般连带还是补充连带?修订草案对此没有明确规定，但根据民法上的一般理解和惯例，除非有法律条文明确规定属于补充连带责任，否则法律上规定的连带责任应当理解为一般连带。

当然，连带责任只是相对于消费者而言，在所有责任主体内部仍有责任份额的划分问题。当某一个或数个连带责任人向消费者承担责任之后，仍可以就自己额外承担的部分，向其他连带责任人追偿，并在追偿之诉中最终确定彼此之间的责任份额。广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人的责任份额，需要根据各自的注意义务大小，以及在发布虚假广告过程中的过错程度加以确定。

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