关于《生姜买卖合同》中定金与约定赔偿损失的适用问题的评析

案情

甲、乙双方签订一份《生姜买卖合同》。合同约定如下：甲供给乙生姜10000斤，每斤单价1元；乙付给甲定金2000元；甲每少供应一斤生姜应赔偿给乙0.9元的经济损失，乙每少收购一斤生姜应赔偿给甲0.9元的经济损失。生姜收成时，生姜市场价格上升至每斤3.5元。甲未向乙供给生姜，而以高价供给其他收购商。乙向法院主张要求甲双倍返还定金计4000元，并按约定赔偿损失9000元，两项合计13000元。

分歧

本案涉及定金与约定赔偿损失的适用问题，针对此问题，存在三种不同的意见：第一种意见认为，乙可以要求甲双倍返还定金计4000元，并按约定赔偿损失9000元，两项合计13000元；第二种意见认为，乙只能选择主张定金或约定赔偿损失，不能同时主张，即要么主张双倍返还定金计4000元，要么主张约定赔偿损失9000元；第三种意见认为，乙可以主张约定赔偿损失9000元，但如果再主张定金，则总赔偿金额不得超过合同标的物价金总和，即两项合计只能为10000元。

评析

根据我国《合同法》的规定，定金与违约金不能同时执行，但定金可以与赔偿损失同时执行。因此，要判断这三种意见的正确与否，首要问题是要明确约定赔偿损失的性质，即约定赔偿损失是属于违约金的性质、赔偿金的性质，还是具有双重性质。为了明确约定赔偿损失的性质，首先需要深入理解《合同法》第114条的规定。根据《合同法》第114条第1款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”对于该款规定的前一部分，辨析较为容易，但对于后一部分“约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”（即约定赔偿损失）的理解存在争议，有人认为约定赔偿损失属于违约金的性质，有人认为属于赔偿金的性质。笔者对此问题的理解，提出以下不成熟的观点，供同仁参考，以促进学术交流。笔者认为：一、约定赔偿损失在性质上属于违约金。首先，从违约金的概念和特征来看，违约金是当事人通过约定事先确定的，在违约后生效的、独立于履行行为之外的支付。其主要法律特征表现在：1.违约金的数额主要由当事人双方通过事先约定确定；2.违约金是由一方向另一方支付的一笔金钱，根据约定在违约后支付；3.违约金的支付是独立于履行行为之外的支付；4.违约金的支付是一种违约责任形式。约定赔偿损失符合违约金所具有的法律特征。其次，从违约金的性质来看，违约金可分为补偿性违约金和惩罚性违约金。补偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。在设定补偿性违约金时，当事人双方应该预先估计可能发生的损失，并在一方违约后，另一方可以直接获得预先约定的违约金，以弥补实际损害。这样的违约金使用，使当事人免除了事后计算损害赔偿的麻烦和举证困难。惩罚性违约金，也称为固定违约金，是对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同债务得以履行。惩罚性违约金与实际损失没有必然联系，因此通常数额较高。大多数学者认为，当违约造成的损失超过违约金数额时，违约金属于补偿性质；当违约未造成损失或损失低于违约金数额时，违约金属于惩罚性质。我国《合同法》规定的违约金主要是补偿性质的，原因如下：1.合同主要是一种交易手段，双方当事人应在平等、自愿、等价有偿的原则下设定各自的权利义务。而惩罚性违约金使双方当事人在违约时享有不等价的权利义务，这在理论上不符合等价有偿原则，在实践中也为一方利用合同谋取不正当利益提供了条件。2.合同主要是一种交易，为了减轻交易当事人的风险，《合同法》要求违约责任的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的。如果违约金在签订合同时无法合理预见，风险将非常大，这不利于鼓励交易。而惩罚性违约金的弊端在于使交易当事人承担不可预测的风险。3.惩罚性违约金容易引发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，会导致人们产生侥幸心理。这不仅违背了违约金制度保护正常交易的初衷，也不符合法律对公平正义的价值取向。