格式条款合同

我国合同法第39条第1款规定的规范性质

根据我国合同法第39条第1款的规定，采用格式条款订立合同的一方在提供格式条款时，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并以合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，并根据对方的要求对该条款进行说明。

有学者认为，合同法第39条第1款是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范。该款只规定了提供格式条款一方在订立合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁。这是否意味着即使提供格式条款一方没有履行其义务，也不需要承担任何责任。并且认为该条没有规定格式条款订人合同是否需要对方当事人的同意。

然而，我对此观点并不认同。根据体系解释方法和逻辑解释方法，从合同法第39条在合同的订立一章中的位置可以得知，第39条第1款是关于格式条款订人合同的规则。违反该款规定的话，格式条款就没有订入合同。因此，格式条款订人合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。

格式条款和格式条款文本的区别

需要区分的是，合同法所称的格式条款实际上是指已经订人的格式条款，而不是起草者起草的文本。并不是说起草的文本都应作为格式条款纳入合同，起草的文本只具有示范和建议的性质。尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括地接受或不接受的意思表示。只有这样才能使格式条款纳入合同。

否则，如果将格式条款制作人起草的任何格式条款文本都作为格式条款，而不考虑订人合同的程序，将会使人们误以为格式条款文本可以直接订人合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款。这是不妥当的，不符合其作为合同的根本性质。

格式条款提请注意的义务

格式条款提供者在做出要约时，应采取合理的方式提请对方注意格式条款。合理方式主要指能够引起对方注意、提醒强调和吸引对方注意的方式。判断是否达到合理的程度时，应考虑以下五个因素：

1. 文件的外形：文件的外在表现形式应使对方产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。
2. 提起注意的方法：根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以明示其条款或以其他显著方式（如广播、张贴公告等）提醒对方注意。如果个别提醒不可能，应采用公告方式。
3. 清晰明白的程度：提起对方注意的文字或语言必须清楚明白。
4. 提起注意的时间：提起对方注意的行为必须在合同订立之前或订立过程中进行。
5. 提起注意的程度：必须能够引起一般对方的注意。合理注意的标准因不同情况而异，但总体来说，应通过合理的方式提起注意，使对方对条款的内容有足够的了解。

合理提请注意的目的是为了使对方有更多的时间认真考虑格式条款。

格式条款订人合同的同意方式

格式条款订人合同的程序实际上就是合同法第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。因此，提供格式条款的一方在订约时有义务以明示或其他合理、适当的方式提醒对方注意，并且提请注意应达到合理的程度。

相对人同意使用格式条款订人合同时，原则上应以明示同意为原则，即以书面或口头声明将格式条款订入合同，通常是在合同文本上签名。根据英美法的原则，签字即视为已经同意。除非存在欺诈、错误等情况，不能以未注意到签名文件中载有格式条款为由主张抗辩。

当然，根据交易的实际情况、交易惯例或双方当事人的约定，也可以以默示方式做出。默示同意是一种推定，如果对方有异议，就需要负反证责任。

总之，合同法第39条的本来含义是指任何格式条款都必须由条款的制作人向对方提请注意。对于格式化的免责条款，条款的制作人应尽更高的提请注意的义务。相对人同意使用格式化的免责条款订人合同时，原则上应以明示同意为原则。明示同意是以书面或言辞声明将格式条款订入合同，通常是在合同文本上签名。我们对此持肯定态度，无论对方是否阅读过格式条款，一经签名即认定格式条款成为合同的内容。相对人签字时应尽到注意义务，了解格式条款的内容。如果未做到这一点，则有过失，不值得特别加以保护。