一、间接征收的认定

根据国际投资条约的实践和相关案例，笔者认为，东*国主权危机的直接原因包括投资条约某些条款的解释存在歧义、重要概念范围日益宽泛、投资争端国际仲裁条件逐步降低等。其中，关于间接征收的认定是一个重要问题。发达国家认为征收包括直接征收和间接征收，然而国际投资条约对间接征收的概念界定不明确，导致在认定间接征收上存在不确定性。发达国家不断扩大间接征收范围的意图已经在实践中得到体现，这给东*国外资管辖权带来了挑战。

二、投资者—国家仲裁机制

在解决国际投资争端的国际仲裁模式中，发达国家与发展中国家妥协，确保东*国主权及管制外资权力不受侵蚀。然而，近年来随着国际投资自由化的发展，一些发展中国家放弃了这些安全阀，给发展中国家被诉次数带来了增加。此外，国际仲裁机制倾向于裁决东*国承担责任，而置东*国的经济主权于不顾。

三、公平公正待遇解释的争议

国际投资条约对外国投资者及其投资给予公平公正待遇的内容表述不一。在具体案例中，公平公正待遇的宽泛解释势必使得东*国的相关管制法规容易被认定为违反该待遇，危及到政府对环境管制的权利。

四、其他争议较多的问题

东*国在承担国民待遇、最惠国待遇义务时，涉及的管制措施较多，需要结合具体事实判断。此外，对于外国投资者能否主张东*国违反了合同义务而应承担投资条约下的责任，国际仲裁庭对此看法不一。

国际投资条约中防御性条款设置的模式

一、例外条款的适用

为避免国家正常的外资管辖措施被认定为对投资条约的违反，可以在投资条约中设置例外条款。例外条款可以通过附录规定、在条约正文中列举某项或某类政府管制措施、以及以GATT20一般例外为模板的方式来适用。

二、限定间接征收的范围

限定间接征收的范围是为了保障东*国维护公共利益的正当性。发达国家已经开始对间接征收的认定规定一些标准，以限制征收范围的扩大化。

三、澄清关键术语

澄清投资条约中的关键术语，如投资定义和国民待遇的界定，可以通过设立具体的标准和限制来明确其含义和适用范围。

四、对投资者—国家争端的防御性规定

为防止其他国家投资者滥用投资者—国家争端机制，可以对最惠国待遇的适用范围限制在实体程序，并施加“不溯及既往”的限制。同时，东*国应充分利用《ICSID公约》和《维也纳条约法公约》授予的权利，保障东*国的经济主权。

五、增设保护投资以外的公共政策目标条款

在投资条约的序言中增设保护投资以外的公共政策目标条款，以平衡投资保护和公共利益的关系。

依据条约法解释的基本原则及其在投资条约中的应用

序言作为条约实质性条款解释的辅助

依据条约法解释的基本原则，在解释条约时，可以使用序言作为条约实质性条款解释的辅助。传统的国际投资条约通常以促进和保护投资为目的。例如，2003年我国和德国缔结的关于促进和相互保护投资的协定的序言表述为：缔约双方“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件，认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣，愿加强两国间的经济合作，达成协议如下……”。当投资者对政府管制外资措施产生争议并诉讼到仲裁庭时，仲裁庭在对相关条款进行解释认定时，会优先考虑该措施是否符合序言保护投资的目的，从而做出有利于投资者的裁断。

新一代投资条约的内容变更

投资定义的宽泛性

新一代我国双边投资条约的发展呈现出自由化、对外资保护标准不断提高的态势。在投资定义方面，我国对外投资协议一般列举了5类受保护的投资资产形式，采取的是“基于资产”的投资定义，但也将这种资产与企业管理联系，体现了我国强调对直接投资保护的意图。相对于前期的条约，新一代投资条约还扩大了投资的范围，如概括规定了知识产权，将“商业秘密”和“商誉”列为受保护的财产，此外还扩大了特许权的范围，增加了耕作、开采自然资源的特许权，间接投资也受到保护等。

国民待遇的引入

在1998年之前我国签订的双边投资条约中，只有少数协定对国民待遇作出了规定，但在这些协定中，我国承担的给予国民待遇义务是一种“软性”义务，有很强的弹性。然而，1998年之后，我国对外投资国民待遇的态度有了较大变化。新一代投资条约一般不再使用限制性语言，明确给予外国投资者及其投资国民待遇。同时，通过“冻结条款”和“回撤条款”保证我国能继续实施并维持现有的与国民待遇不同的保护措施，表明我国倾向于采取正式、完全的国民待遇。

全盘接受ICSID仲裁管辖

自1998年起，我国全盘接受ICSID仲裁管辖，对提交ICSID仲裁的范围进行了扩大。投资争议不再限于征收补偿额的争议，而是扩大到与投资有关的任何争议。此外，投资者在提交ICSID仲裁前仅需尽其国内行政复议程序。我国一改以往对提交ICSID仲裁管辖的“逐案同意”的态度，转而全面接受ICSID仲裁。然而，这种不加任何限制的方式与其他国家的BIT实践不同，可能使我国面临较大风险。

征收与间接征收

新一代投资条约逐步接受了间接征收的概念以及全面补偿要求。条约中明确规定，投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施，除非为了公共利益的需要并给予补偿。补偿应等于被征收投资的价值，并应包括利息。这种规定已接近发达国家所主张的“赫尔原则”。

新一代投资条约评析

新一代我国双边投资条约的内容变更主要是为了适应我国对外投资的增长和建立完善市场经济的需要。然而，对于一些发达国家，我国仍然采取自由开放政策，这引起了国内学者的担忧。一些学者认为，对于吸引外资的效果，需要进一步深化和完善量化评估，因为并没有科学的研究数据表明BITs对吸引外资有明显的积极作用。另一些学者发现，外资流入我国的主要决定因素并不在于BIT，而是由经济政治等综合因素共同作用的结果，因此对BIT的引资效果不宜高估。

我国近期签订的BITs主要与发展中国家签订，与发达国家进行谈判时应谨慎从事，设置一些例外性条款。在谈判策略上，应区分两类国家，实行差别互惠。此外，我国应采取防御性条款来确保外资管辖权不轻易被投资者提起国际仲裁。这些防御性条款包括例外条款、对间接征收的限制、明确国民待遇的例外等。此外，我国还可以在投资条约中加入体现保护其他公共利益、国家安全目标的措辞，留下一定的政策空间。对于国民待遇，我国应尽量争取采取国民待遇例外清单的方式。最后，我国必须坚持在条约的待遇标准中不接受所谓的国际法标准，以避免与来自发达国家的投资者发生纷争。