理论界与实务界的共识

理论界与实务界普遍认为，对立功的要求是犯罪分子在被捕后才能成立立功。这一共识的理由如下：首先，《解释》第5条明确规定了四种行为在犯罪分子被捕后才能认定为立功。其次，立功行为的开始时间设定在犯罪分子已经知道自己所犯罪行被司法机关通过法律程序确认之后，即犯罪分子被捕后，是最为合适的。第三，如果不采用“到案说”，而是将认定立功的开始时间提前至“犯罪以后”，将导致刑法设立的自首制度失去意义。因为立功和自首在从宽处罚方面基本上是相同的，犯罪分子犯罪以后完全可以基于该理由，在检举揭发他人犯罪的同时继续进行新的犯罪，由于具有立功表现，即使不投案自首，也可以在被抓获归案后获得从轻或减轻处罚。

立功开始时间的界定依据

讨论如何界定立功的开始时间，应以立功制度的立法理由为依据。刑法设立立功制度的根据在于：一方面，被告人的立功行为有利于案件的及时侦破或者为社会带来效益；另一方面，立功行为反映出被告人的人身危险性降低，从而使刑罚的必要性减少。因为刑罚正当化的依据在于惩罚犯罪和预防犯罪，正如法谚所说的“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。

立功开始时间的前移

基于立功的立法依据，应将立功的开始时间前移至“犯罪以后”。然而，如果在被捕前，被告人又实施了其他犯罪行为，则其之前所实施的立功行为不构成立功。理由如下：首先，被告人在犯罪以后实施的立功行为与被捕后实施的立功行为同样有利于案件的及时侦破或为社会带来效益；其次，犯罪以后实施立功行为，并且在被捕前未实施其他犯罪行为，完全能够反映出被告人的人身危险性已经降低，刑罚的必要性也在减少。最后，如果被告人实施了立功行为，但在被捕前又实施了其他犯罪，这就反映出其人身危险性并未降低，对其就不适宜从轻或减轻处罚，因此也就不应将其之前的立功行为认定为立功。

对“到案说”的质疑

至于支持“到案说”的三个理由，有待进一步探讨。首先，尽管《解释》第5条规定了“到案后”，但其制定依据的刑法第68条并未规定“到案后”，且《解释》第7条也未规定“到案后”。这是否只是立法的疏忽？其次，被告人为了将功折罪而实施立功行为，完全可以在“犯罪以后”，而不必非得等到“到案后”。对于“罪”的界定，从一般意义上来说，在犯罪以后就有罪了；如果从法律意义上来说，则需要在判决生效后才有罪。而“到案说”的理由“只有在到案后才可以将功折罪”，似乎无法解释清楚。第三，不可否认，如果简单适用“犯罪以后”就可成立立功，确实可能存在对已经实施了立功行为的被告人缺乏有效制约的问题，但正如上文所述，我们已经对“犯罪以后”可以成立立功设定了一个前提条件，即在被捕前未实施其他犯罪。因此，不必担心被告人实施立功行为后，即使继续实施犯罪也会获得从轻或减轻处罚，进而容易滋生被告人的犯罪投机心理。此外，自首是法定的从宽情节，并且可以与立功同时存在。如果被告人犯罪以后既立功又自首，可能减轻甚至免除刑罚。因此，即使将立功的开始时间前移至“犯罪以后”，也不会使自首制度失去意义。