是否属于正当防卫

　　一、基本案情

　　被告人张某，男，36岁，北京市朝阳区雅宝路服装市场个体工商户。因涉嫌犯故意伤害罪，于1998年8月19日被逮捕。

　　附带民事诉讼原告人黎某，男，52岁，汉族，工人。

　　北京市朝阳区人民检察院以被告人张某犯故意伤害罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

　　朝阳区人民法院经公开审理查明：

　　1998年7月13日19时许，被告人张某到朝阳区安慧北里“天福园”酒楼与马某、付洪亮一起饮酒。当日21时许，张某与马某在该酒楼卫生间内与同在酒楼饮酒的徐某和(曾是张某的邻居)相遇。张某遂同徐某和戏言：“待会儿你把我们那桌的账也结了”。欲出卫生间的徐某和闻听此言又转身返回，对张某进行辱骂并质问说：“你刚才说什么呢?我凭什么给你结账?”徐边说边扑向张某并掐住张的脖子，张某即推挡徐某和。在场的马某将张、徐二人劝开。徐某和离开卫生间返回到饮酒处，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后即寻找张某。当张某从酒楼走出时，徐某和嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张某面部扎去。张某躲闪不及，被扎伤左颈、面部(现留有明显疤痕长约12cm皿)。后张某双手抱住徐某和的腰部将徐摔倒在地，致使徐某和被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。被告人张某于当日夜到医院疗伤时，被公安民警传唤归案。

　　朝阳区人民法院认为：徐某和、张某两人因一句戏言发生争执，在被他人劝开后，徐某和持碎酒瓶伤害被告人张某的行为属不法侵害。被告人张某在被徐某和扎伤左颈、面部的情况下，为阻止徐某和继续实施伤害行为，躲至徐某和身后，抱住徐某和的腰并将徐摔倒在地，致使徐某和被自持的碎酒瓶扎伤致死。被告人张某为使本人的人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属正当防卫，对不法侵害人造成的损害，不负刑事责任，亦不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，于1999年8月13日判决如下：

　　被告人张某无罪，且不承担民事赔偿责任。

　　一审宣判后，附带民事诉讼原告人黎某以张某应承担民事赔偿责任为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市朝阳区人民检察院以被告人张某的行为属于互殴中故意伤害他人，已构成故意伤害罪，不属正当防卫为由提出抗诉。北京市人民检察院第二分院经审查，于1999年11月11日决定撤回对该案的抗诉。

　　北京市第二中级人民法院经审理于1999年12月16日作出裁定，准许北京市人民检察院第二分院撤回抗诉，并驳回附带民事诉讼原告人的上诉。

　　二、主要问题

　　互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫?

　　三、裁判理由

　　被告人张某的行为属于互殴还是正当防卫是本案争论的焦点。

　　我们认为，被告人张某出于防卫目的制止他人不法侵害的行为属正当防卫。

　　正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。对阻止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，亦属正当防卫。从刑法理论上讲，正当防卫属于排除犯罪性的行为。这种行为在形式上符合某种犯罪构成，但实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而不构成犯罪。正当防卫具有两个特点：其一，无论是本人还是第三者，只要是防卫人实施的防卫行为，都属于同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会;其二，防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。

　　根据刑法第二十条的规定，正当防卫必须具备以下条件：第一，必须有不法侵害行为发生。这是正当防卫成立的前提条件。不法侵害行为，主要是指损害国家、公共利益和公民个人合法权益的行为。第二，防卫针对的应当是正在进行的不法侵害。不法侵害尚未开始或已经结束，都不能进行正当防卫，也就是说，事先防卫与事后防卫都不属于正当防卫。之所以如此，是因为只有侵害行为正在进行，对侵害行为的制止才具有防卫的目的，才是正当的。否则，就是加害行为而非防卫行为。当然，对于某些危险的犯罪而言，如果已经对合法权益造成了威胁，则为不法侵害行为已经开始。第三，防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。对不法侵害人以外的人，不能进行正当防卫。第四，行为人必须具有防卫意图。防卫意图是行为人为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵犯而决意制止不法侵害的心理状态，即行为人意识到不法侵害正在进行，从而决定为制止不法侵害而实施防卫行为。

　　在司法实践中，互殴与正当防卫的界限有时难以区分。所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意;在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。但是，互殴停止后又加害对方的，性质就可能发生变化。这可以分为两种情况：一是双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的;二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的。上述两种情况，均是因情况发生变化，互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者。根据我国刑法第二十条的规定，被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。需要指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。

　　本案的发展过程可以分为两个阶段。第一阶段即争执阶段。徐某和酒后因对被告人张某的一句戏言不满，与张发生争执打斗。此时，双方相互争执，行为性质属于互殴。第二阶段即争执结束后的阶段。经人劝解，徐某和与张某分开，互殴结束。但徐某和并不善罢甘休，而是抄起两个空酒瓶，将酒瓶磕碎后持碎酒瓶寻衅滋事。徐某和看见张某从酒楼出来，口中说“扎死你”，手则持碎酒瓶向张某面部扎去。张某躲闪不及被扎伤左颈、面部。这属于互殴停止后，一方又进行突然袭击的情形。此时，因互殴已经停止，张某被迫进行防卫，而徐某和属于不法侵害人。面对不法侵害，张某当然有正当防卫的权利。从实际情况来看，张某在意识到不法侵害正在发生后，为制止不法侵害，采取了抱住徐某和后腰将徐摔倒的防卫方法。张某出于防卫目的而实施的制止徐某和不法侵害的行为，具备法律规定的正当防卫的条件，而且防卫手段、强度亦未超过必要的限度。徐某和被自己手持的碎酒瓶扎伤致死是张某本人意料不到的。[page]

　　综上，张某在互殴停止后制止徐某和突然袭击的行为系正当防卫。对防卫行为造成的后果，张某不负刑事责任，亦不承担民事责任。一审法院的判决及二审法院的裁定均是正确的。