无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽已成立，但因其应有有效要件欠缺且违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，而被法律作出否定性评价，不发生当事人预期法律效力的合同。目前在我国的经济生活中，无效合同大量存在，如果不能处理好无效合同引发的法律后果问题，势必会引起经济秩序混乱，导致人们对交易活动信心的萎缩，阻碍社会经济的正常发展。虽然我国合同法对无效合同的法律后果之一损失赔偿作出了规定，但由于对损失赔偿的方法、范围规定模糊，并缺乏科学性，不利于司法实务的操作。因此，笔者认为有必要对无效合同损失赔偿的性质、构成要件、原则、范围和方法等问题进行深入的探讨，以期对这些问题的研究有所裨益。

　　一、无效合同之损失赔偿请求权的性质

　　合同被确认无效后，当事人的合同关系已不复存在，当事人所负的赔偿责任显然不是基于违反合同而产生的，受害人提出赔偿请求也非基于合同上、的权利。那么当事人提出赔偿的理由是什么?

　　对于这个问题，大陆法系的判例和学说中形成了有代表性的两种看法：一

　　种是侵权行为说。该观点认为，因合同无效所致的损失，除法定情形外，属于侵权行为法所调整的范围。

　　另一种是缔约过失说。此观点认为因合同无效或被撤销后而产生的合同请求权乃是基于缔约上的过失的请求权。正如德国学者耶林所指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。

　　简言之。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”在我国，许多学者都主张在合同无效或被撤销的情况下，应根据缔约过失而请求损失赔偿。

　　侵权责任的一般构成要件有四个，即行为的违法性、当事人的主观过错、损失事实以及违法行为与损失事实之间的因果关系。缔约过失责任和侵权责任都以损失赔偿为内容并且都以过失为要件。

　　但两者具有明显的区别，缔约过失责任的产生具有两个前提条件：

　　一是缔约双方为了缔结合同而开始多方面的接触，即双方已形成了一种实际接触和磋商的关系;

　　二是这种接触使当事人形成了一种特殊的联系，从而使双方产生了特殊的信赖关系。侵权责任的发生并不需要当事人之间存在任何关系。基于以上分析，笔者认为无效合同之损失赔偿请求权的性质属于缔约过失责任。

　　首先，合同无效或者被撤销所造成的损失，显然是在双方磋商进入缔结合同的过程中造成的。一方当事人基于对他方的信赖进行准备工作，支付相应费用。当合同被确认无效或被撤销后，该方当事人所受损失是由于缔约过失造成的，应基于缔约过失责任提出赔偿请求。

　　其次，缔约过失责任的赔偿范围包括现有利益的损失和期待利益的损失。而侵权损失赔偿责任的范围上仅限于现有利益的损失。合同无效或被撤销后，如果受害人基于侵权行为提出赔偿请求，那么他只能得到对现有利益损失的赔偿。合同有效履行能够获得的预期利益将无法得到救济。而基于缔约过失责任能够获得最大限度的利益保障。

　　最后，基于侵权行为提出请求缺乏依据。在合同无效的情况下，很难确认有过错的一方是否侵害了对方受侵权法保障的权利，而且合同无效所致的损失主要是合同订立或履行中所遭受的损失，非侵害他人其他权利造成的损失。

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　　二、无效合同之损失赔偿的构成要件

　　(一)损失事实的存在。所谓损失事实的存在，是指当事人确因合同无效或被撤销而遭受了损失。

　　损失必须是实际发生且可以确定的，而不是当事人主观臆断和设想的。当事人一方要主张损失赔偿，必须要证明损失事实的实际存在。因合同被确认无效或被撤销所造成的损失包括两方面：一是在合同订立过程中当事人所受的损失。如一方欺骗他人，声称预出售某屋，实际上并无该屋。相对人出于对其的信赖，为了订约购买该屋而支付了各种费用，蒙受了极大的损失。该合同因欺诈而宣告无效，相对人在订约中蒙受的损失即是在合同订立中所受的损失。二是合同在履行中当事人所受的损失。例如在前例中，买卖双方订立合同以后，买受人为了筹款购买该屋而被迫出售自己的房屋或其他财产，遭受多种损失。这种损失是为履行合同而花费的，因此属于履行合同所受的损失。如果合同被撤销，则受害的一方有权要求损失赔偿。一般来说，订约中的损失与履约中的损失是密切联系在一起。如果合同并未履行，则可能只存在订约中的损失，不存在履约中的损失。在审判实践中，常常是只要有过错的一方赔偿对方因履行无效或可撤销的合同而遭受的损失，就不要求其赔偿订约中的损失，这显然不利于充分保护受害人的利益和制裁不法行为。因而，这种做法是不妥当的。

　　(二)赔偿义务人具有过错。

　　《民法通则》第61条的规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可见，损失赔偿的重要要件是赔偿义务人具有过错。过错的表现形式有多种，例如违反了现行法律和行政法规的强制性规定，采取欺诈、胁迫等方法迫使对方与自己订立合同等。在确定合同当事人的过错时要区分以下三种情况：

　　首先，如果是双方都有过错，应适用过错相抵原则，即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。例如一方是故意而另一方仅为过失，则故意一方的责任大于过失一方的责任。如果过错相当且损失大体相同，可以由双方各自承担自己的损失。

　　其次，属于单方有过错的，有过错的一方除应承担违法的后果以外，还应当对无过错一方承担责任。例如，一方因对合同内容有重大误解而错误交付某物给对方。对方对此并不知情情况下，在该合同被撤销以后，有重大误解的一方因自己的过错给对方造成的损失(如返还财产的损失等)应负赔偿责任。

　　最后，如果当事人一方或双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失。在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。只有这样，才能充分体现民事责任对故意违法行为的制裁。

　　(三)过错行为与损失之间的因果关系。

　　所谓因果关系是指一方或双方的过错与另一方或双方遭受损失之间的前因后果联系。如果不存在因果联系，则即使一方具有过错，也不能赔偿另一方的损失。例如一方违反现行法律规定出售某项财产给对方，另一方接受货物后因保管不善使货物遭受毁损，尽管该合同被确认无效，但另一方蒙受的损失是因其自身保管不善造成的，而非合同无效所致，因此受害人的损失与对方的过错之间没有因果关系。因果关系的判断，在认定赔偿范围方面也具有一定的意义。也就是说，如果根据双方的过错程度难以确定双方各自所承担的责任，就可以根据双方的过错行为在造成损失方面所起的不同作用来决定各自应负的责任。

　　三、无效合同之损失赔偿的原则、范围和方法

　　(一)原则。

　　一般情况下，在合同被确认无效以后，赔偿损失责任以“补偿损失，尽可能地恢复原状”为原则，即：使无辜的当事人处于他未受到损害或损失时所处的状况。在英国一个早期的判例中，主审法官罗德·布莱克·本最先阐述了这个原则。他指出：应当尽可能找到一个补偿数额，使受到损害或遭受损失的当事人处于假设他没有受到损害或遭受损失时所处的状况。这个原则至今仍然在涉及合同性质损失赔偿的案件中得到广泛采用。

　　根据这个原则，如果合同的一方当事人违反合同，法院授予对方当事人的损失赔偿数额，一般应当使他处于假设合同得以顺利履行的情况下他所处的状况。在某些情况下，则应当使对方当事人恢复到未签订合同前的状况。

　　那么，惩罚性赔偿是否适用于合同被宣告无效或被撤销的情形?笔者认为，惩罚性赔偿在特殊的情况下即法律有明文规定的时候才适用。例如，《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

　　合同法的上述损失赔偿原则表明，在合同法上。法院授予当事人损失赔偿的主要目的是对该当事人给予补偿，而不是惩罚当事人。当然，在某些情况下，一方当事人在准备违反合同时，考虑到可能要支付损失赔偿，结果会三思而行;或者，已经违反合同的当事人实际上也可能支付高额的补偿费。但是，这些结果都不是法院判决损失赔偿的目的。在司法实践中，假如一方当事人违反合同未造成损失，法院将判决只给对方名义赔偿。

　　这一事实也说明，法院的判决并不是立足于惩罚当事人。损失赔偿的目的之所以是补偿而不是惩罚有以下原因：

　　第一，授予惩罚性赔偿违背了损失赔偿的基本原则。即补偿受害的当事人。法院如果判决给予惩罚性损失赔偿，就可能会给受害方一个发财的机会，他并未由于对方违反合同或有过错导致合同无效遭受多少损失。甚至没有损失，但却得到了巨额赔偿。这就违背了授予损失赔偿的基本原则，不是使受害方当事人处于合同正当履行时所处的状况，而是使他处于比合同正当履行还要好的状况。

　　第二，授予惩罚性赔偿可能会产生更多的不公平。刑事和民事法律上对证据的要求存在较大的差别。刑事案件中的举证必须达到没有任何合理的怀疑的程度，而民事诉讼中的举证却只要求超过可能性的平衡，就是要求法院只要认为有超过一半的可能性，就足够了。所以，如果允许法院在合同纠纷中适用惩罚性赔偿，由于对举证责任的要求比较低，就容易产生不公平的判决，使违反合同的当事人付出高额赔偿。

　　第三，授予惩罚性赔偿会带来很大的不确定性。如果在合同法上允许授予惩罚性赔偿，由于合同纠纷中的高额赔偿往往缺乏直接依据，很难作出公正的估算，因此，赔偿额的确定肯定会遇到很大的不确定性，不利于当事人在商业活动中确定自己的责任，从而将会抑制商业活动的发展。

　　(二)范围与方法。

　　由于缔约过失行为所造成的损失一般是信赖利益的损失，在合同无效的情况下，此种信赖利益的损失是指无过错的一方当事人信赖合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，从而在合同被确认无效或撤销以后，当事人便蒙受了损失。它又称为消极的契约利益。它和期待利益所不同的是，期待利益是当事人通过合同履行所获得的利益，主要包括履行利益及利润收入，又称为积极的契约利益。而信赖利益则是当事人因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价。

　　具体来说，在合同被确认无效和被撤销的情况下，信赖利益的损失又分为直接损失和间接损失。直接损失应当全部赔偿，间接损失由于较难确定，只有在一定的条件下才予以赔偿。直接损失主要包括三个方面：

　　一是用于缔约的合理费用，包括邮电费、文印费、赴订约地谈判所支出的费用等;

　　二是准备履约所支出的合理费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的费用，购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支出的费用等;

　　三是因上述支出费用而失去的利息。间接损失是指如果在缔约过程中，受害人必将获得各种机会，而在行为人的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。

　　简言之，即丧失与第三人另订立合同的机会所产生的损失。对间接损失不予赔偿是有失公平的。但是鉴于间接损失较难确定，因此只有在具备两个条件时才能要求赔偿间接损失：一是缔约当事人在订立合同的过程中故意实施违背诚实信用原则、违反法律的行为，即其在缔约上是故意而非过失;二是间接损失即本可与第三人另订立合同的可得利益在缔约过失发生时就已具备现实的成就条件，仅仅因为过错方的缔约过失才导致利益的丧失。

　　

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