工程垫资需要提交履约保证金

工程垫资需提交履约保证金

一、工程垫资的不同形式

由于我国各地建设行政主管部门对垫资合同的规范性文件进行了禁止，为了避免政府监管和查处，建设工程合同中的承发包双方采取了各种手段合法化带资和垫资条款。

以下是垫资的隐晦形式：

1、黑白合同：指发包人与承包人签订同一建设工程的两份不同版本合同，其中一份是中标合同，另一份与中标合同内容不一致。为了逃避建设行政主管部门的监管，发包方要求承包方在正式建设工程施工合同之前或之后，以承诺书或补充协议的形式签订垫资合同或垫资条款。

2、质量保证金：在签订正式建设工程施工合同之前或之后，发包方要求建筑商以承诺书或补充协议的形式提供一定数额的资金作为质量保证金，工程结束后将返还给建筑商。

3、履约保函或履约保证金：根据《招标投标法》第60条规定，中标人未履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还；造成的损失超过履约保证金数额的，还应进行赔偿。在签订正式建设工程施工合同之前或之后，发包方要求建筑商以承诺书或补充协议的形式提供一定数额的资金作为履约保函或履约保证金，工程结束后将返还给建筑商。

4、借款合同：在签订正式建设工程施工合同之前或之后，另外签订一个借款合同，由建筑商以项目经理或第三方的名义借给发包人一定数量的资金，待工程结束后发包人将所借资金返还给建筑商，以使借贷合同合法化。

风险防范

1、充分理解并正确适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定。当事人对垫资和垫资利息的约定将直接影响处理结果，分为以下三种情况：(1)当事人对垫资和垫资利息有约定的，按约定处理；(2)垫资没有约定或约定不明的，按工程欠款处理；(3)垫资利息没有约定或约定不明的，法院不予支持。需要注意的是，即使当事人对垫资和垫资利息有明确约定，约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，法院也不予支持。

2、在约定带资和垫资条款时，付款时间不应超过竣工后的6个月。根据最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释[2002]16号)第4条规定，建设工程建筑商行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。如果付款时间超过6个月，将失去优先受偿权。

3、认真做好每月的月形象进度报表，作为支付工程价款的依据。如果合同约定按月形象进度支付工程款，若发包人不支付工程款，将按拖欠工程款处理，以保护被拖欠的工程款利息。

4、与分包单位、材料商签订合同时，要掌握好带资和垫资的风险，并在必要时将该风险转嫁给分包单位和材料商。