刑事诉讼法规定的强制措施有哪些？

摘要： 改革和完善我国的上诉程序，应当理顺第二审与第一审的关系，将一、二审关系定位为续审主义，并将事实审理的重心放在第一审。为了平等保护双方当事人的利益，应当确立附带上诉制度；完善上诉程序中的反诉，如果当事人愿意放弃审级利益，在第二审同意他方提起反诉的，上诉法院应尊重当事人双方的选择，对一方当事人提起的反诉进行审理，而不应当发回重审。改进第二审的裁判，规定“移送裁判”，即如果第一审法院违反专属管辖的规定，第二审法院裁定撤销原判决，将案件移送到有管辖权的法院审理；明确确立不利益变更禁止原则，即除法律另有规定外，第二审法院不得变更第一审判决，导致对当事人更加不利；改进“发回重审” 之裁判：其一，以“第一审诉讼程序存在重大瑕疵”为第二审法院发回重审的事由，其二，对于第一审程序存在重大瑕疵的，在不损害当事人审级利益的前提下，第二审法院可以依职权决定由自己审判，其三，当事人双方可以合意决定由第二审法院作出判决。

关键词： 民事诉讼　　二审程序　　附带上诉　　第二审反诉

在我国，民事诉讼的二审程序即上诉程序是补救第一审人民法院未确定的裁判瑕疵的救济程序。该程序的立法目的在于纠正一审裁判的错误，维护当事人利益，保证法律的统一适用，实现法制的统一。与国外的上诉程序的通常做法相比，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的上诉程序存在着一些缺陷，如第一审和第二审的关系的处理不甚科学、缺少附带上诉的规定、上诉中的反诉以及上诉裁判的规定不完善等等。由此，我国的上诉程序的应有功能得不到充分发挥。从我国近年民事司法改革的情况来看，上诉程序的改革尚未引起司法实务界的广泛关注。因此，借鉴其他国家和地区的有关上诉程序的先进立法经验，从理论上探讨我国第二审程序的改革和完善问题，应当成为我国民事司法改革过程中的重要课题。

一、一审和二审的关系的科学定位

在各国立法中，民事诉讼第一审与第二审的关系主要有三种，即复审主义、事后审主义和续审主义。按照复审主义，相对于第一审，当事人在第二审重新提出事实资料，法院以该资料为依据进行裁判。事实上，复审主义之下的第二审是对第一审案件的重新审理，具有独立的第二次第一审的性质。按照事后审主义，当事人在第二审不得提出新的诉讼资料，第二审原则上限于采用第一审的资料，法院只对第一审的判决是否妥当加以审查。按照续审主义，第二审以第一审言词辩论时的状态为前提，继续审理，允许当事人提出新的诉讼资料。续审主义是复审主义和事后审主义的折衷。第二审与第一审的关系采取复审主义，第二审法院实际上又重新进行第一审的工作，这种做法虽然有利于裁判的正确，促进司法公正，但却严重损害了司法的效率。第二审与第一审关系采取事后审主义，有利于实现司法的效率价值，但如果没有相关制度和措施的配套，将不利于实现司法的公正。美国在第二审与第一审的关系上通常采取事后审主义，这是由其陪审制所决定的，而且，第二审采用事后审制，必然要加强第一审事实审的功能，而这一点在美国是有保障的，这是因为美国的第一审有完备的审前准备程序，而且美国法院的第一审充分贯彻了直接言词原则。第二审与第一审关系采取续审主义，第二审既是事实审也是法律审，续审主义的立法目的既要保证案件的正确裁判，又要保证法律的统一实施，尤其是要发现案件真实。第二审采取续审制，允许当事人提出新的证据材料，但如果新证据材料的提出不受限制的话，将会影响一审功能的发挥，有可能出现审理的重心由一审转移到二审，影响司法的效率。正因为如此，20世纪后半期以来，在第二审与第一审的关系上原采用续审主义的一些国家也在改造传统意义上的续审主义，主要通过 “完善准备程序，重视当事人的参与和当事人的陈述，强调法官的阐明权和诉讼指挥权，限制随时提出主义或采用适时提出主义等措施改善一审的审理形式，把事实审的重心由二审转移到一审”。①[page]

在我国，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》规定，第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。在《民事诉讼法（试行）》实施以后，上诉实际上是在诉讼法律关系存续中声明不服、进一步维护自己权益的方法，具有继续进行诉讼的性质，第二审人民法院既对第一审判决、裁定所根据的事实、理由、证据进行审查，同时也对当事人在第二审程序中提出的补充或新的事实、理由和证据进行审查。第二审程序和第一审程序虽然是两个审级的人民法院的审理程序，但实质上，第二审对第一审是同一诉讼法律关系的继续进行和发展。从这个角度来讲，是将案件的整个审判程序划分为第一审程序和第二审程序两个阶段进行而已。②1982年的民事诉讼立法实际上是将第二审与第一审的关系作为复审关系来对待的，第二审是对第一审法院认定的案件事实和适用的法律进行重新审理。这种上诉审的审理结构造成了第一审审理功能的弱化，当事人完全可以“不打一审打二审”，从而使得司法的效率价值得不到实现。1991年修改了1982年的民事诉讼立法，制定了新的《民事诉讼法》，根据1991年《民事诉讼法》的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。在上诉期间，当事人可以提出新的证据，进一步陈述案件的事实。1991年的民事诉讼立法所规定的第二审虽然同1982年立法一样是第一审的继续，但此时第二审法院不再对第一审案件进行全面的重新审理，第二审审理的范围要受到当事人上诉请求的限制。从总体上看，1991年立法所确立的第二审与第一审的关系属于续审主义。在1991年《民事诉讼法》实施以后，一些二审法院的审判人员仍然不受当事人上诉请求的限制，他们不是针对上诉人的请求范围审理案件，而是机械地依职权实行全案审理、全面审查，结果是事与愿违，既违背了当事人的意愿，诉讼效率又不高，事倍功半、得不偿失。③这实际上使二审与一审的关系又回到了复审主义的老路。针对这一问题，不少法院进行了二审的庭审方式改革，如上海市的法院根据二审的特点对二审庭审方式作出了两点改革：一是审判长宣布开庭后，简要归纳一审时双方当事人的诉讼请求和答辩意见、一审裁判书对事实的认定和主文、提起上诉的主体。这一改革体现二审是一审的继续和发展，使得旁听人员了解一审的情况，便于旁听人员听明白二审的内容。二是庭审调查针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行举证、质证、认证，改变了传统习惯上全面审理的庭审方式，体现了二审与一审的区别，突出了二审庭审的重点是双方争议的事实，提高了二审效率。④尽管各地法院进行了二审的庭审方式改革，但是，由于我国的民事诉讼立法对二审期间当事人提出证据没有限制，与国外的民事司法改革的潮流并不一致，无法将事实审的重心落实到第一审。[page]

将我国的民事诉讼中的第二审与第一审的关系定位为续审主义并无不当，关键在于不能将案件审理的重心错位，应当将事实审理的重心放在第一审，以实现司法的公正和效率价值。为此，必须做到：第一，法律应当明确规定在第一审所为之诉讼行为，在第二审也有效力。在第一审所为的诉讼行为，既包括当事人在第一审所为的诉讼行为，也包括法院在第一审进行的调查证据的行为。如当事人在第一审中自认的事实，第二审法院应直接予以认定，第一审已经认定的证人证言，第二审不必再对证人进行调查。在第二审庭审时，应由当事人陈述第一审言词辩论的主要内容，审判人员也可以宣读第一审判决的主要内容和言词辩论的笔录。第二，应当严格限制当事人在二审期间提出新证据。第二审是第一审的续行，第二审既要审查事实问题，又要审查法律问题，如果不允许当事人提出新的证据，则达不到上诉的目的。因此，应当允许当事人在第二审中也可以提出证据，但是，如果不对当事人提出证据加以限制，则易使诉讼拖沓。所以，通常只有在因客观原因不能在一审期间提出证据的情况下，才允许当事人在二审期间提出新的证据。当然， 同意第一审被告在第二审提出反诉的，当事人可以就反诉提出新的证据。第三，第一审应当充分贯彻和落实直接言词原则，强化一审的庭审功能，从而真正使得审判的重心落在第一审。第四，在二审期间，法院通常应当只就当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查，即不对全案进行审查。《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”如果二审法院在审理过程中发现当事人上诉请求以外的判决还有错误，那怎么办呢？《民事诉讼法》没有给出明确的答案。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定：“第二审人民法院……发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”司法解释的这种规定是有失偏颇的。因为这样做有可能违背处分原则，一审法院即使对某些事实的认定有误， 但当事人出于某种原因，而不要求二审法院予以纠正的，法院也就没有必要审查和纠正这些错误了。如果第二审法院只要发现当事人上诉请求以外的原判有错误，都进行审查并予以纠正的话，则有可能回到1982年《民事诉讼法（试行）》的有关上诉规定的老路上。当然，第二审法院对于当事人上诉请求以外的原判的错误一概不问，也是不科学的。当事人上诉请求以外的原判的错误是多方面的，有些存在错误的问题本身应当属于法院依职权审查的范围，如当事人民事诉讼能力的有无、法院的审判组织是否合法、是否违反专属管辖的规定等，对第一审的这些错误，即使当事人未提出上诉请求，法院也应当予以审查，作出相应的处理；有些存在错误的问题在于原判决违反法律的禁止性规定，损害了社会公共利益，为发挥第二审的审判监督作用，这些错误的审查也不受当事人上诉请求的限制。[page]

二、确立附带上诉与第二审反诉制度

（一）附带上诉

按照我国《民事诉讼法》的规定，当事人双方可以在收到判决书之日起15日内提起上诉。在实践中，有的当事人在接到判决书以后，即使他有部分败诉，但只要另一方不上诉，那他也就不上诉，而另一方上诉是不会通知他的，在他知道他方上诉以后，他却过了上诉期。这时，他能否就他不服的部分提起上诉呢？我国现行法律是不允许的。笔者认为，这种立法规定不利于平等保护双方当事人。当事人上诉以后，二审法院只就当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。如果被上诉人在上诉人提出上诉以后不能提起上诉，上诉审理只能以上诉人的主张为转移；相反地，如果一方当事人提起上诉以后，被上诉人在已开始的上诉程序中也能提出上诉，这就使得上诉法院的审理不受上诉人的上诉范围的限制，使上诉人与被上诉人获得同样的上诉权，从而得到平等保护。这种一方当事人提起上诉以后，被上诉人在已开始的上诉程序中提出的上诉，称为附带上诉。附带上诉是大陆法系民事诉讼法上的概念，法国、德国、日本的民事诉讼法都有附带上诉的规定。法国民事诉讼法规定，上诉得由被上诉人附带对上诉人与其他被上诉人提出；附带上诉也可就引起附带上诉的主上诉或附带上诉，由在一审程序中作为当事人的任何人提出，即使其并非被上诉人；附带上诉得于诉讼的任何阶段提出，即使提出附带上诉的人已经丧失以主上诉之名义进行诉讼的权利，但如主上诉本身不受理，附带上诉也不得受理；对意图迟延诉讼故意不尽早提出附带上诉或引起的上诉，上诉法院得判处损害赔偿。德国民事诉讼法规定，被控诉人即使在舍去控诉或已逾控诉期间的，仍可提起附带控诉，控诉经撤销或控诉因不合法而被驳回时，附带控诉失其效力，被控诉人在控诉期间内提起附带控诉的，视为他独立提起控诉。提起附带控诉，应向控诉法院提出附带控诉状，提起附带控诉应在控诉理由书提出期间内提出，如附带控诉在控诉理由书提出期间届满后提起的，应在附带控诉状中叙明理由。在上告审中， 当事人可以提出附带上告。日本民事诉讼法规定，在控诉审中，被控诉人即使其控诉权消灭后，但在口头辩论之前，仍可以提出附带控诉。附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉的情况下，失去其效力；但是，具备控诉要件的，则视为独立的控诉。这些国家对附带上诉的规定，就是为了平等保护双方当事人的利益。

我国应当借鉴大陆法系的先进立法经验，在民事诉讼的上诉程序中确立附带上诉制度。在上诉程序中，被上诉人在上诉人提起上诉以后，在其上诉期间届满后，对一审判决的不服部分可以提起附带上诉。附带上诉应当具备以下条件：第一，附带上诉只能针对上诉人提出。附带上诉是针对原来的上诉而言的，附带上诉中的上诉人是原上诉中的被上诉人，附带上诉中的被附带上诉的人是原来上诉中的上诉人。附带上诉是以上诉的存在为前提的，因此，只有在当事人一方提起上诉以后，他方才能提起附带上诉，如果上诉人撤回上诉或者因上诉不合法而被裁定不予受理的，被上诉人不得提起附带上诉。第二，附带上诉在被上诉人的上诉期间届满，言词辩论终结之前（对开庭审理而言）或判决作出之前（对迳行判决而言）提出。如果当事人一方在他方提出上诉以后，在上诉期间内提出上诉，则他也是上诉人，此时不作为附带上诉处理，这一点不同于大陆法系立法。附带上诉在其上诉期间届满以后提出，此时被上诉人是否在上诉期间声明放弃上诉权或者上诉后是否撤回上诉，可以在所不问。如果被上诉人提起附带上诉以后又撤回附带上诉的，则不得再提起附带上诉。第三，提起附带上诉应当向上诉法院提交附带上诉状，并在附带上诉状中载明上诉的理由。与上诉人应当提交上诉状一样，被上诉人提起附带上诉也应当提交附带上诉状，而不得以口头形式提出。附带上诉状应当写明上诉理由。被上诉人在第二审言词辩论时提出附带上诉的，则允许以口头的形式提出附带上诉，并记入法院笔录。此外，提起附带上诉应当交纳诉讼费用。被上诉人提起附带上诉以后，法院应当同上诉人的上诉一同审理。[page]

（二）第二审的反诉

按照我国《民事诉讼法》的规定，在一审期间，被告有权提起反诉，被告提起反诉的，人民法院可以合并审理。这种反诉制度的规定，有利于平等保护双方当事人的利益，有利于简化诉讼程序，提高诉讼效率。在二审期间，是否允许被上诉人提出反诉，我国的《民事诉讼法》没有规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中， 原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。有学者认为，“这样的处理，既可以避免因第二审人民法院直接作出裁判而造成事实上的一审终审，致使当事人的上诉权被无形取消，又可以防止因发回原人民法院重审而导致原审原告最初所提起诉讼请求的审理滞延。由此可见，告知当事人另行起诉显然是一种两全的处理。”⑤笔者认为，对于二审期间的反诉，在调解不成的情况下，要求当事人一律另行起诉，实际上意味着在上诉阶段法院不对当事人提出的反诉进行审理。这种做法忽视了当事人双方的意愿，不利于诉讼效率价值的实现。这是因为，在调解不成的情况下，提起反诉的一方不一定愿意另行起诉，而被反诉的一方也希望在二审阶段一次性解决，即双方都愿意在二审期间通过审判方式解决一方提起的反诉。实际上，为了提高诉讼效率，及时解决双方之间的纠纷，他们都愿意放弃一个事实审审级的审理，放弃审级利益。当事人的审级利益是私人利益，在不损害社会公益和他人利益的前提下， 应当允许当事人自由处分。根据德国《民事诉讼法》第530条的规定，在控诉审期间，提起反诉须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，准许提起。我国台湾地区的“民事诉讼法”规定，在第二审提起的反诉，非经他方同意不得为之，此种同意既可以采取书面形式也可以通过口头形式。如果对他方提起反诉无异议而进行本案的言词辩论，视为同意。德国《民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”的这种规定，充分体现了对当事人程序主体地位的尊重。我国台湾地区的“民事诉讼法”还规定，民事诉讼程序中的婚姻事件及亲子关系事件，在第二审提起反诉，无需得到他方同意。我国的民事司法改革的基本方向也应当是尊重当事人程序主体地位，尊重当事人的程序选择权。由于我国实行两审终审制，在上诉审期间，如果一方未经他方同意提起反诉，法院就此进行审判的话，那将会损害当事人（原审原告）的审级利益。如果当事人愿意放弃审级利益，在第二审同意他方提起反诉的，那么，上诉法院应尊重当事人双方的选择，对一方当事人提起的反诉进行审理。上诉法院对经他方同意的反诉进行审理，有助于扩大民事诉讼制度解决纠纷的功能，节省法院的审判成本和当事人的诉讼成本，尊重了当事人的程序主体地位，同时也不损害当事人的审级利益。为此，我国在修改《民事诉讼法》时应当规定，在上诉审期间，一方提起反诉，他方同意的，法院可以对反诉进行审理；一方提起反诉，他方未提出异议而进行辩论的，视为同意反诉。[page]

三、第二审裁判之改进

根据我国《民事诉讼法》第153条的规定，第二审人民法院对于不服一审判决的上诉案件，经过审理，按照情况作出三种类型的裁判，即（1）判决驳回上诉，维持原判； （2）依法改判；（3）发回重审。这一规定显得较为粗陋，尚存在一些问题，例如是否还有其他裁判类型？依法改判能否作出比原判决更不利于上诉人的判决？遇到法律规定的发回重审的情形，是否都要发回重审？这些问题都必须予以澄清。

（一）移送裁判之规定

移送裁定是指因第一审法院违反专属管辖的规定，第二审法院裁定撤销原判决，将案件移送到有管辖权的法院审理。我国《民事诉讼法》对上诉案件的审理未规定移送裁定这一裁判类型。无管辖权即无审判权，第一审人民法院在受理案件的时候，如果发现本院无管辖权，应当将该案移送到有管辖权的法院进行审理；被告在答辩期间，发现受理案件的法院无管辖权，可以提出管辖权异议。如果当事人未提出管辖权异议，法院也没有将无管辖权的案件移送到有管辖权的法院进行审理，那么，根据现行法律的规定，一审法院作出判决以后，即使当事人以原法院无管辖权为理由而提起上诉，第二审法院也会以“原判决认定事实清楚，适用法律正确”为由，判决驳回上诉，维持原判决。因此，实际上我国法律默认了应诉管辖，但这里还存在着矛盾现象，因为我国《民事诉讼法》对于协议管辖不允许采取默示形式，双方当事人必须达成书面的管辖协议。为消除这种矛盾现象，我国应当完善协议管辖制度，承认默示的协议管辖。当然，承认默示协议管辖或应诉管辖不是绝对的，默示协议管辖不得违背专属管辖的规定。笔者认为，一般情况下，在无管辖权的第一审法院作出判决以后，如果只要当事人以原审法院无管辖权为理由提起上诉，第二审法院就一律撤销原判决， 那将有悖于民事诉讼的效率要求，是不可取的。但是，在第一审法院违反专属管辖规定时，第二审法院也不撤销原判决并将案件移送到有管辖权的法院，这也是不科学的。因为，民事诉讼法有关专属管辖的规定是一种强行性规定，任何人都不能违反。因此，第一审法院的判决违反专属管辖的规定，在当事人上诉以后，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，将案件移送到有专属管辖权的第一审法院审理，不得发回原法院重审。

（二）明确确立不利益变更禁止原则

在一定情况下，第二审法院可以变更原判决，那么，法院改判后，能否作出比原判决更不利于上诉人的判决呢？大陆法系国家的民事诉讼法有一项原则，即上诉程序不利益变更禁止原则。所谓不利益变更禁止原则是指，第二审法院不得变更第一审判决，导致对当事人更加不利。我国《民事诉讼法》尚未明确确立这项原则。当事人上诉的目的是为了通过上诉请求法院改变对自己不利的判决、获得比一审更有利的判决，从而更好地保护自己的利益。我国《民事诉讼法》应确立不利益变更禁止原则，这将有助于实现上诉的目的，同时消除上诉人上诉的顾忌，使上诉机制更好地发挥作用；确立不利益变更禁止原则，也是落实当事人处分权的需要，第二审法院要受上诉请求的约束，只能在当事人上诉请求的范围内进行审判，而不能在上诉请求以外对上诉人作出更不利的判决。根据这一原则，上诉审判对上诉人来说，最坏的情况也不过是驳回上诉而已，而不会受到比原判决更不利的判决结果，第二审法院不得加重上诉人的民事责任或者减少上诉人的应得利益。当然，不利益变更禁止原则也不是绝对的，有例外情形的存在。一是被上诉人提出附带上诉时，上诉人为摆脱遭受比原审判决更不利的判决，他可以撤回上诉，因为一旦撤回上诉，附带上诉也即失去其效力；二是对方当事人提出上诉以后，在对方提出上诉的部分，第二审法院对本方当事人的判决可以不受不利益变更禁止原则的约束；三是原判决在当事人上诉请求以外还存在违反法律禁止性规定的瑕疵的或存在其他应由法院依职权调查的瑕疵的，对于这些瑕疵，尽管当事人并没有提出上诉请求，第二审法院也要进行审查，此时法院所作的判决可以不受不利益变更禁止原则的约束。[page]

（三）发回重审之改进

根据我国《民事诉讼法》第153 条的规定，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，第二审人民法院一律裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二审法院裁定发回重审是基于当事人的审级利益的考虑，以维护审级制度为目的。现行立法存在以下一些问题：第一，以“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为第二审人民法院发回重审的理由有“重实体轻程序”之嫌。第二，在理论上存在忽视当事人责问权之放弃问题。所谓责问权是指， 当事人对法院或者对方当事人的违反诉讼程序的行为提出异议，主张无效的权利。当事人在知道或者应当知道违反有关诉讼程序规定的情况下，如果不立即陈述异议时，除不得放弃的权利之外，则丧失对此陈述异议的权利。这就是责问权的放弃。基于程序安定性的要求，第一审存在违背诉讼程序的情形，当事人放弃责问权的， 在二审阶段，法院不得因此而发回重审。当然，我国的民事诉讼立法应当明确规定当事人的责问权以及放弃责问权的后果。第三，对于原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，第二审人民法院一律发回重审，是对当事人的程序主体地位的不尊重。为此，应当对这一规定予以改进。其一，以“第一审诉讼程序存在重大瑕疵”为第二审法院发回重审的事由。只要第一审程序存在瑕疵，第二审法院都发回重审，是不科学的，如果这样的话，将有损于程序的安定。因此，只有在第一审诉讼程序存在重大瑕疵时，第二审法院才能发回重审。何谓“第一审程序存在重大瑕疵”？第一审程序存在重大瑕疵意味着：（1）第一审对诉讼程序的违背，与第一审的判决结果之间有因果关系；（2）虽然第一审违背诉讼程序与第一审判决结果之间没有因果关系，但不适合第二审裁判的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定，第一审人民法院违反法定程序与判决结果有因果关系的情形主要有：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避而不回避；（2）未经开庭审理而作判决；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。第一审法院违反法定的诉讼程序但与判决结果没有因果关系的情形包括：未参与庭审的法官而参与作出判决的、法官未在判决书上签字或签字不实的。其二，对于第一审程序存在重大瑕疵的，在不损害当事人审级利益的前提下，第二审法院可以依职权决定由自己审判。例如，第一审法院的法官未在庭审笔录上签字，可以说是存在重大的程序瑕疵，但如果第二审法院确信该庭审笔录为真实的，则不必发回重审。其三，当事人双方可以合意决定由第二审法院作出判决。第一审判决即使有重大瑕疵，如果当事人双方愿意由第二审法院审判，应当尊重当事人的选择，由第二审法院作出判决，而不发回重审。[page]

注释：

①肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第286页。

②参见柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第363页。

③④参见最高人民法院研究室编：《民事经济审判方式改革示范：走向法庭》，法律出版社1997年版，第210页，第58页。

⑤江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第662～663页。