点击数:16 更新时间:2024-03-07
洗钱犯罪及其防制
梁根林
(一)
近几个月来,西方媒体成篇累赎地报道所谓俄罗斯洗钱案。报道称,美国纽约银行涉嫌为俄罗斯高官和黑社会组织洗钱,总金额可能高达上百亿美元。西方媒体更指责俄罗斯政府官员将国际货币基金组织借贷给俄罗斯的48 亿美元中的绝大部分全部通过非法途径转移到了海外帐户,便有媒体耸人听闻地声称俄罗斯总统叶利钦及其女儿也牵涉进了巨额洗钱案。一时间,俄罗斯洗钱案在国际上闹得沸沸扬扬。那么,到底什么行为是洗钱呢?洗钱有什么危害?各国是如何防制洗钱的?我国又应当如何防制洗钱犯罪呢?
“洗钱”一词的英文为“Moneyl 诊aunderi ] lf 。究其来源,最早可以溯及到美国旧金山一家饭店老板用碱液清洗沾满油污的硬币的典故。后来,美国芝加哥一个以阿里为头目的犯罪组织,为使其犯罪收益合法化,购置了一台自动洗衣机对外承揽洗衣业务,并将犯罪所得混人洗衣服务收入向税务部门申报,使犯罪收入变成了合法收入。此后,各国法律便以“Moneyl 冶undering ' ’这一形象化的术语,专指通过各种手段将犯罪所得的黑色收入合法化的行为。
一般说来,洗钱特别是跨国洗钱的周期包括三个不同的阶段:第一阶段是“浸泡”阶段.主要是通过钦行往来、邮歌汇票、旅行支票和其他流通工具将犯罪所得的黑色收入传送到实际金融系统中去;第二阶段是所谓“分根”阶段。在这个阶段,洗钱者使这些犯罪黑色收人与其不正当的来源脱离。通过使这些收人来回反复变换帐户,使这些收人在洗钱者为洗钱目的而设在世界各地的控股公司之间出出人入,并依靠银行保密制度和委托律师隐瞒自己身份的特权,制造一个令任何审计部门都无可奈何的复杂的财务交易网络。第三阶段则是“甩干”阶段,亦即资金回收和汇.总阶段,黑色收入经过清洗和漂白重返流通领域,成为合法收入,并且常常是应该纳税的合法收入。。因此,严格说来,所谓洗钱,是指犯罪者本人或者经由他人,透过金融或非金融体系的运作,阻断犯罪的黑色收人与当初犯罪行为的联系,规避法律追查,使黑色收入表面合法化(漂白)的过程。
“洗钱的本质在于为非法资金披上合法外衣,消灭犯罪线索和证据,逃避法律追究和制裁.实现赃钱、黑钱的安全、循环使用。”② 近年来,国际范围内的毒品犯罪、走私犯罪以及有组织犯罪日趋严重,跨国犯罪组织往往透过洗钱方式将巨额犯罪黑色收入漂白,变成合法收益,投入下一波犯罪、壮大犯罪组织的势力,甚至用以扰乱世界金融市场秩序,破坏社会经济稳定。在全球经济一体化、金融和贸易自由化货币电子脉冲化的令天,洗钱正以前所未有的速度和规模在蔓延。根据国际货币基金组织的报告,全球的黑色收入经过长期累积,总额已经高达一兆亿美元,并且还在以每年1000 亿美元的速度递增,洗钱已经成为仅次于军火和石油交易的国际第三大贸易。另据联合国的一份报告,全球每年大约有4000 亿美元的黑钱是利用赌博、银行以及电脑网络等洗钱方式漂白成合法收益的。美国每天通过银行存款电子转帐的20 亿美元中就有3 亿美圆与洗钱有关。不独美国,在当今的世界资本金融市场上,特别是在那些还没有实施洗钱防制法的国家或地区的资本金融市场上,黑钱如同一块毒瘤.没有人知道它的确切蔓延面积和速度。犯罪分子肆意地将这些巨额的黑钱掺人资本金融市场,严重扰乱了国家金融秩序,甚至可能引发不可预期的金融危机。
有鉴干此,自本世纪70 年代起,许多国家都制定了洗钱防制法,并且在反洗钱领域加强国际合作。美国在1970 年(银行保密法)〔丁he Bank Secrecy Act of 1970 )中最早规定,金融机构对10 , 000 美元以上的货币、资金交易,必须记录在案并制作“资金交易报告(c 盯rency TransactionR 即ort ) " ,通过智能中心( Intelligence center )填写特殊表格,接受审查。对未按照规定递交报告或者报告不实或者未保留交易记录的,可以给予罚款甚至刑事处罚。。1986 年美国制定了专门的(洗钱控制法>( The Money Launder - ing control Act J 1986 ) ,将洗钱行为规定为一种联邦犯罪,根据该法,金融机构实施,或者经由金融机构实施,或者对金融机构实施下列三种行为都是犯罪:一,故意帮助清洗犯罪行为所得;二,故意从事超过10 。 000 美元的与犯罪行为有牵连的财产交易;三,规避(银行保密法》的报告义务进行交易。实施上述犯罪行为的,可以处以20 年以下监禁或者500 , 000 美元或者洗钱金额2 倍以下的罚金,并且要没收所洗的黑钱。1955 年制定的(反毒品滥用法}( THE ANTI 一nRUG ABuSE 八CT OF 1988 ) N1J 进一步强化了反洗钱的措施,这些措施包括:(一)实质性增加了洗钱犯罪和违反银行保密法的行为的民事、刑事制裁和没收措施.包括没收与违法交易和未遂交易有牵连的任何财产:〔二)要求严格确认客户身份.留存特定金融机构的通货交易记录凭证;(三)许可财政部要求金融机构申报附加的有地域目标的报告;(四)指示财政部开展有关大宗美元交易和共享这些信息的双边国际协定谈判;〔五)如偷逃的税款涉及犯罪行为的收入,提高对偷税的刑事处罚。1992 年、1994 年又分别通过了《 阿农齐奥一怀利反洗钱法》 ( The 八nnunzio 一wylie Anti 一Money Iaundering Act of 1992 )和《 禁止洗钱法》 Th 。Money Laundering stlpl , ression Act of 1994 )。此外,美国还于近年通过了《反有组织犯罪腐蚀和控制合法组织法)(英文简称RICO ) ,对有组织犯罪及其洗钱行为的防制和惩罚作了进一步具体的规定。除美国外,其他一些国家和地区如英国、法国、德国、意大利、比利时、澳大利亚、日本以及我国台湾地区等也相继将洗钱行为规定为独立的犯罪,或者制定了独立的反洗钱法或洗钱控制法。即使曾经以实施严格的银行保密法而素有’‘洗钱天堂”之称的瑞士,也在强大的国际压力下于19 卯年通过了(反洗钱诈骗法》 .并着手进行金融制度改革。1995 年瑞士又进一步修改了银行保密法,将掩饰资金来历、把犯罪所得存入银行帐户的行为规定为犯罪,并要求银行必须验明客户的真实身份和资金来源。
在国际范围内,1988 年联合国通过的《 禁止非法贩运麻醉药品及精神药物公约》 ( united Nations Convention 八gainst Illicit Traffic In Narcotic Drugs and Psychotropic Substances ) 首次在国际公约中规定了洗钱犯罪。公约第3 条第一款(b )规定下列行为为洗钱犯罪行为:( l )明知财产得自按本款(五)项确定的任何犯罪或参与此种犯罪行为,为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该项财产;( 2 )明知财产得自按本款(五)项确定的犯罪或参与此种犯罪行为,隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或所有权。”公约将防制源自毒品犯罪的所得财产的洗钱活动规定为缔约国的国际义务,各国应当就反毒品和反洗钱犯罪进行国际合作,对毒品与洗钱犯罪可以引渡,各国应当建立相应的清查和追踪机制.得以查阅银行、金融和商业交易的记录,并且特别强调各国的银行保密法不应妨碍对毒品和洗钱犯罪的调查。。为实施公约规定的反洗钱框架与原则,世界银行“规则和监督委员会“于1988 年通过了<防止为洗钱目的违法使用银行系统)的声明,要求各有关国家在金融系统内实施该声明的主要原则。1989 年西方7 国集团在巴黎举行的高峰会议决定成立了“金融行动特别工作组”,负责评估在防止利用银行和金融系统洗钱方面的合作成果,提出反洗钱的具体措施.改进法律和规则制度以加强多边司法协助。1990 年该工作组提出了关于洗钱的报告,提出了包含40 项建议的建议书,旨在确立可以被各国国内当局接受并在国际上适用的最低限度的反洗钱标准必后续的其他相关国际公约.如1990 年欧洲理事会《 关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的公约}( 1990 council of Europe convention on IJaundering , search Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime )、1991 年欧共体(预防t1J 用金融系统洗钱指令》 (Council Directive of Jt , ne 1991 on Prevention of the Llse of the Financial System for the Pt : rpose of Money IJaun 山ring )、1992 年美洲国家组织《 关天非法贩运麻醉药品的洗钱犯罪和相关犯罪的模式规则)等,进一步扩大了防制洗钱的国际义务的适用范围,并对防制洗钱应采取的措施作了更详尽的规定,使得防制洗钱的规范架构逐渐成型,其要点为洗钱行为罪刑化、没收不法收益、设立预警防制措施以及加强国家司法互助。① 1995 年国际麻醉药品管制局在年度工作报告中进一步提出了系统的反洗钱的国际合作建议,包括各国应当制定并切实执行洗钱防制法,必须规定没收贩毒者财产的法律;建立专门负责侦查和检控洗钱犯罪的机构;建立金融机构遇到疑似洗钱交易进行申报的制度;建立统一的记录和报告贩毒收益缴获量的制度;加强反洗钱的国际刑事司法合作。。
在这种国际潮流影响下,防制洗钱已经成为当今国际社会绝大多数国家的共识,那些洗钱情况比较严重又尚未实施(洗钱控制法>的国家正受到来自国际社会的越来越大的压力。美国总统克林顿在1995 年的联合国大会上甚至扬言美国要对允许毒贩在其境内洗钱的国家实施经济制裁,1999 年克林顿政府又颁布政令,以是否实施洗钱控制法或相关反洗钱法令为条件,决定是否允许美国软件制造商向有关国家的金融机构出售资讯编码加密软件。截止到1999 年,全世界至少已经有45 个国家全面实施了洗钱控制法,将洗钱行为规定为犯罪,并着手反洗钱措施和相关技术的实施,开展反洗钱的国际合作。
(二)
80 年代以来.随着我国改革开放的不断深入、国际交往的日益增多,毒品犯罪、走私犯罪和有组织犯罪以及贪污贿赂等腐败现象不断滋生。犯罪分子通过犯罪牟取巨额犯罪收入后客观上都存在一个将犯罪收入合法化的过程。有些境内的犯罪分子或者犯罪集团就将犯罪资金转移到境外进行清洗,然后再回到境内进行合法投资,绝大部分则明目张胆地通过国内金融机构进行洗钱活动;另一方面,境外的犯罪组织和洗钱业往往也利用中国改革开放和吸引利用外资的政策,通过到中国投资或者通过我国金融系统进行洗钱活动。由于我国1979 年制定的刑法没有规定洗钱犯罪,特别是由于我国没有严密的金融监管制度和反洗钱的专门执法结构,多少年来,我国实际上成了犯罪分子或者犯罪集团的洗钱天堂,洗钱行为在我国完全可以安全而便利地进行,我国金融监管部门实际上不可能对洗钱行为实施任何有效地监管。每年到底有多少犯罪收人通过银行或者其他金融机构漂白成了合法收人,谁也无法做准确的估计。单从近年来我国司法机关查处的一些走私、贩毒和黑社会犯罪等大案要案的涉案金额来.就可以对我国实际存在的洗钱数量和规模略知一二。因此,为了有效地打击严重刑事犯罪,遏止洗钱行为的泛滥,履行我国的国际义务,③ 1990 年全国人大常委会通过的(关于禁毒的决定>第四条在立法上首次规定:“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐藏毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处7 年以下有期徒刑、拘役或者管制.可以并处罚金。”但该条文并未明确规定该行为为“洗钱罪”。直到1997 年修订的(中华人民共和国刑法典》 第191 条才首次明确规定了洗钱罪。
根据新刑法典第191 条的规定,所谓洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。洗钱罪的主要特征是:
1 .洗钱罪的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。这里所谓的“违法所得”,仅限于实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪所得的金钱和财物.不包括实施其他犯罪所得的金钱和财物。所谓违法所得“产生的收益”,具体是指将前述犯罪的违法所得用于储蓄、投资或者从事其他营利活动而产生的利息、股息、利润等财产收益。这里所称的“毒品犯罪”,具体是指刑法分则第6 章第7 节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”所规定的各种涉毒犯罪;“走私犯罪”,具体是指刑法分则第3 章第2 节“走私罪”所规定的各种走私犯罪;而所谓“黑社会性质的组织犯罪”,则是指黑社会性质的犯罪组织所实施的各种犯罪,其具体范围具有不确定性,一般说来主要包括毒品犯罪、走私犯罪、杀人、抢劫、绑架、敲诈勒索、组织、强迫、引诱、容留他人卖淫以及其他犯罪行为。根据我国刑法的规定,隐瞒或掩饰上述三类犯罪以外的其他犯罪的违法所得及其收益的,不构成洗钱罪。
对照有关国际公约和其他国家的反洗钱立法的规定,我国刑法规定的洗钱对象范围显然过于狭窄。联合国1988 年《 禁止非法贩运麻醉药品及精神药物公约)规定的洗钱的范围仅限于毒品贩运犯罪的非法所得及其收益.这是由该公司作为禁毒的国际公约的内容所决定的。而反观有关洗钱防制的专门国际公约.如1990 年欧洲理事会(关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的公约》 、1991 年欧共体(预防利用金融系统洗钱指令》则将洗钱范围扩大至一切犯罪的非法所得或其收益。签署这一公约的欧共体成员国也就相应地将本国国内反洗钱的范围扩大至所有犯罪的非法所得及其收益。例如,意大利1978 年修改刑法典时只规定故意转移或者转换抢劫、敲诈、诈骗或者绑架犯罪所得的财产为犯罪,1990 年才将毒品犯罪所得纳入洗钱犯罪的范围。1993 年参加(关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的公约》后,又将洗钱犯罪的范围扩大至所有犯罪的非法所得及其收益。我国刑法对洗钱范围的规定显然落后于其他国家洗钱防制立法和有关国际公约的规定。另一方面,这一规定也落后我国现阶段打击洗钱犯罪的现实需要。在我国,不仅毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪会产生巨额非法所得或者收益,而且诸如生产、销售伪劣商品、破坏金融管理秩序、金融诈骗、偷税、抗税等破坏经济秩序罪、抢劫、绑架、敲诈勒索等侵犯财产的犯罪以及贪污、贿赂等职务犯罪都可能产生巨额非法所得或收益。犯罪分子实施这些犯罪后客观上都存在一个漂白非法收人、使之合法化的过程。我国刑法没有将隐瞒或掩饰这些犯罪的违法所得及其收益的行为规定为洗钱犯罪,既不利于我们遏止和打击这些犯罪,也不利于我国与他国开展反洗钱国际刑事司法合作。犯罪分子将这些犯罪所得及其收益非法转运至境外后,我们就无法通过反洗钱国际合作渠道予以追缴。因此,我们主张参照国际通行做法,将我国刑法规定的洗钱罪的对象扩大至所有犯罪的违法所得及收益。
2 本罪在客观方面表现为明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而实施种种洗钱行为,以掩饰或者隐瞒其来源和性质的行为。
根据新刑法典第191 条之规定.洗钱行为的具体表现有以下5 种:( 1 )提供资金帐户,指将通过他人实施毒品犯罪、走私犯罪或者黑社会性质的组织犯罪所得的现金、支票存入白己在银行或者其他金融机构开设的帐户;( 2 )协助将财产转换为现金或者金融票据,指协助将实施上述犯罪所得的动产、不动产等赃物转换为现金、债券、股票、汇票、本票、支票等金融票据。(3 )通过转帐或者其他结算方式协助资金转移,指通过将实施上述犯罪的违法所得及其收益从一个帐户转移到另一个帐户.使犯罪收人混入合法收入。(4 )协助将资金汇往境外,指为躲避国内有关机构对犯罪收入的监管.而通过在银行或者其他金融机构所开设的帐号,将实施上述犯罪的个人或单位通过犯罪所得的资金汇往境外。(5 )以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源,例如将实施上述犯罪的收人以他人的名义存人银行或者其他金融机构;将实施上述犯罪的收入走私、携带出境,然后兑换成外币或者购置财产;将实施上述犯罪的收入混入合法收人中进行投资;等等。
总之,无论具体实施了何种表现的洗钱行为,只要其意图是使实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪以及走私犯罪的违法所得及其收益改变其作为赃款、赃物的非法性质,而在表面上具有合法的性质,即构成本罪。应当特别值得注意的是,本罪是实行犯,犯罪的构成也没有定量要求。行为人只要实施了刑法典规定的上述任何一种洗钱行为,不论是否已经达到了掩饰、隐瞒犯罪收入的来源和性质的目的,均构成本罪。
3 犯罪的主体是一般主体.达到法定刑事责任年龄的具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。除自然人外,公司、企业、事业单位、国家机关、社会团体也可以构成本罪的主体。但是,我国刑法并没有明确洗钱的犯罪主体是实施毒品犯罪、走私犯罪或者黑社会性质的组织犯罪的犯罪人本人,还是上述犯罪行为人以外的其他人,或者兼而有之。从国外的反洗钱立法来看.有的国家如英国1993 年刑事司法令就明确将洗钱罪分为隐瞒或转移犯罪人本人通过犯罪活动获得的犯罪收益以及隐瞒或转移他人通过犯罪活动获得的犯罪收益。我国刑法没有对洗钱的主体作如此明确的规定,但根据刑法规定的洗钱方式,一般认为,前四种洗钱方式客观上都是通过银行金融交易系统“协助”隐瞒资金来源或者“协助”进行资金转移。从“协助”一词的题中应有之义,应当推知这四种洗钱方式的犯罪主体应当是犯罪人以外的其他人,主要是银行或者其他金融机构以及银行或者其他金融机构的工作人员。而刑法所规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”的洗钱方式的犯罪主体则具有不确定性.根据实施的具体洗钱方式的内容的差异,其犯罪主体可以是与这些犯罪没有直接关系的其他人,包括自然人,也包括单位,如金融机构以外的公司、企业、事业单位、国家机关、社会团体等,也可以是毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪的犯罪人本人。
应当注意的是,毒品犯罪、走私犯罪或者黑社会性质的组织犯罪的犯罪人本人实施洗钱行为是否构成独立的洗钱犯罪、在刑法理论和司法实务界是一个有争议的间题。有的人认为,实施上述犯罪的犯罪人本人实施洗钱行为不能独立构成洗钱罪,其洗钱行为是其先行实施的毒品犯罪、走私犯罪或者黑社会性质的组织犯罪的自然延伸,应当被毒品犯罪、走私犯罪或者黑社会性质的组织犯罪吸收,就象犯罪分子实施完一般侵犯财产犯罪后进行销赃,销赃行为作为侵犯财产罪的白然延伸而被先行的侵犯财产罪吸收一样。我们认为.这种理解不符合我国刑法的立法原意,不能将毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪的洗钱行为与侵犯财产罪的销赃行为进行简单地类比。我国刑法之所以在销赃罪之外针对毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪另行规定洗钱罪,其原因首先就在于隐瞒或者掩饰这些犯罪所得及其收益的行为具有特殊的社会危害性,往往是维护这些严重罪行继续和犯罪组织生存的“生命线”,不切断犯罪“黑钱”、“脏钱”合法化的过程,将难以根本遏阻这些严重危害人类生存条件和社会经济和政治安全的犯罪。因此,有必要在传统的销赃罪之外另行规定一个洗钱罪.并用严刑予以惩治。至于这种洗钱行为是由犯罪人本人实施,还是由犯罪人以外的其他人实施,并不是影响洗钱行为的社会危害性的主要因素。犯罪人本人实施洗钱行为同样具有严重的社会危害性,按照立法原意不能简单地被其先前实施的犯罪行为所吸收,而应当独立构成犯罪.并和先前实施的毒品犯罪、走私犯罪或者黑社会性质的组织犯罪进行数罪并罚。认为犯罪人本人实施洗钱行为不独立构成洗钱罪,也不符合各国反洗钱立法和反洗钱国际公约的通行作法。英国1993 年刑事司法(国际合作)令(criminal Jt : stice ( Internation - al &旧Peration ) Act )就明确将洗钱罪分为隐瞒或转移自己的贩毒收益、隐瞒或转移他人的贩毒以及取得他人的贩毒收益三种情况。。
4 .洗钱罪在主观方面必须由故意构成,即行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而故意通过提供资金帐户、转帐等方式,掩饰或者隐瞒其来源的性质。这种犯罪故意的内容包括两个方面:从意识方面讲,是对洗钱对象即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的明确认识;从意志方面讲,是具有明确的隐瞒或掩饰毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的犯罪目的。如果行为人不知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而在客观上提供了资金帐户、转帐等帮助的,或者虽然明知是犯罪的违法所得及其产生的收益,但主观上并没有隐瞒或掩饰这些违法所得及收益的目的,客观上是在受到犯罪分子、犯罪集团或者黑社会组织的暴力恐吓或者精神威胁下被迫协助其转移或转换资金的,则不构成犯罪。
根据刑法典第191 条之规定,犯洗钱罪的,没收实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,处5 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5 %以上20 %以下的罚金;情节严重的,处5 年以上10 年以下有期徒刑,并处洗钱数额5 %以上20 %以下的罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5 年以下有期徒刑或者拘役。
(三)
必须指出的,尽管我国存在着严重的毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪.犯罪分子通过犯罪聚敛了巨额不义之财后客观上必然要通过种种方式将“脏钱漂白”,但迄今为止,我们尚未见到有关洗钱案件被依法追究刑事责任的报道。也就是说,自1990 年我国刑法实质上规定洗钱犯罪以来,刑法关于洗钱行为的罪刑规定实际上长期处于被“虚置”的状态。究其原因,显然不在于我国司法机关执法不力,而在于刑法关于洗钱罪的规定没有相应的金融监管制度和反洗钱防制措施支撑,致使洗钱罪的刑事立法客观上无法执行。中国人民银行行长戴相龙在1999 年5 月22 日召开的全国金融系统“加强金融监管,整顿金融秩序”电视电话会议上就曾坦承,目前我国金融系统现金管理松弛,有的金融机构任意给客户大额提取现金,给一些违法犯罪分子洗钱提供可乘之机。因此,如何加强金融监管,实施反洗钱的防制措施,就成为遏止并查处洗钱行为必须解决的重要制度保障。
笔者认为,加强我国金融监管,实施反洗钱的防制措施,要着眼于建立综合的金融监管和反洗钱防制系统。比较有效的办法是制定统一的(洗钱控制法》,就防制洗钱的金融监管措施、洗钱交易案件的申报和查处程序以及洗钱犯罪的实体处理作出全面规定。结合我国现实情况,借鉴国外反洗钱的立法和实践,笔者认为,我国的<洗钱控制法》应当着重解决以下几方面的问题:
l 实施“储蓄真名制”。目前,世界许多国家实行已久的储蓄真名制在我国还处在可行性探讨阶段。根据我国有关金融管理法规和金融操作规程,任何人在我国任何银行或者其他金融机构可以不经任何审查开设任何数量的帐户,也可以不经任何审查从事任何数量的现金或者转帐收付交易。在这种金融体系下,犯罪分子实施洗钱行为实际上如入无人之境,国家对洗钱行为根本不可能实施起码的监控。因此,要加强对洗钱行为的金融监控,首先就必须实行储蓄真名制,明确规定开设各种帐户、储蓄任何款项必须申报真实姓名,对现有的银行存款也必须限期确认户主的真实姓名。储蓄真名制使犯罪所得的黑钱、脏钱暴露在国家金融监管机构的有效监控下,对犯罪分子无疑具有极大的震慑力,是防制犯罪分子通过银行洗钱的一个杀手铜。没有储蓄真名制,其他金融监管措施和反洗钱措施实际上都无从谈起。
2 .建立确认客户身份程序”以及“留存交易记录凭证制度”。对于单一客户达到一定数额(如人民币10 , 00 。元以上)的现金收付或者换钞交易,金融机构必须凭客户的有效身份证明文件或者护照确认其身份归卜个人客户应提供合法登记营业执照及法人代表身份证明),并将其姓名、住址、交易帐户号码、交易金额、身份证明文件号码加以完整记录。对有关客户身份及交易记录凭证必须以适当方式统一建立专档,原件至少应当保留5 年。
3 建立“疑似洗钱交易申报制度”。目前许多实施洗钱控制法的国家都建立了’‘疑似洗钱交易申报制度”。对于单一客户一次性达一定数额(如10 ,。00 元)以上的现金收付或者换钞交易,如果受理交易的金融机构认为有洗钱交易嫌疑的,或者已经接获举报、通报或者已知悉其有洗钱交易嫌疑的,应当向指定的反洗钱防制机构进行秘密申报。各国的通行做法一般是先在金融机构‘,安民告示”: “根据洗钱控制法,本机构发现疑似洗钱交易,须向指定机构申报。”在金融交易的过程中,承办人员如果发现洗钱交易嫌疑,即应陈报业务主管或专职督导主管进行审核,以确认是否属于应行申报的洗钱交易嫌疑。如果确认存在洗钱交易嫌疑,再由原承办人员填写(疑似洗钱交易申报书),交金融机构负责人审核并签署意见后按规定向指定机构进行申报。在申报疑似洗钱交易后,金融机构仍然可以继续受理该帐户的交易。若经指定的反洗钱防制机构或者警方审定为疑似洗钱案件,该金融机构应当配合调查单位提供申报后继续发生的交易资料。申报疑似洗钱交易案件必须严格注意保密。若金融机构的从业人员泄露或者交付有关疑似洗钱交易申报的材料,则依法追究法律贵任。建立我国的反洗钱防制措施的时候,应当借鉴这一制度。
4 .明确中央银行的反洗钱职责,建立专门的“洗钱防制中心”。中国人民银行作为国家中央银行应当承担对各商业银行或者其他金融机构的反洗钱协调管理职责。具体设想是:由中央银行会同公安部门成立专门的“洗钱防制中心”,具体负责对金融机构申报的疑似洗钱文易进行汇整、建档、处理、分析,从中过滤出洗钱交易嫌疑,协助司法机关查证洗钱案件并通过洗钱交易追查重大犯罪;同时制定反洗钱的基本政策和具体措施,监督各金融机构执行洗钱控制法的各项规定,对违反洗钱控制法不申报疑似洗钱交易或者参与洗钱交易的金融机构和人员进行行政处罚。
5 .强化违反《 洗钱控制法)的行政责任和刑事责任。对违反洗钱控制法的行为应当采取行政处罚和刑事制裁双轨责任制。对于违反<洗钱控制法>的规定,不按储户真实姓名办理储蓄业务、不确认客户身份或者不留存交易记录凭证、对疑似洗钱交易案件不依法及时进行申报、泄露疑似洗钱交易申报的材料、不向指定机构或者警方提供与洗钱交易有关的交易资料、不配合司法机关开展反洗钱的刑事调查的金融机构或者个人,首先应当明确规定其应当承担的行政法律责任。对其中情节严重构成犯罪以及直接参与洗钱犯罪的金融机构或者个人,应当在刑法现有规定的基础上,进一步具体规定其应当承担的刑事责任,以严密刑事法网,严格刑事责任。
6 .规范反洗钱的国际法律协助措施。洗钱犯罪特别是通过金融交易实施的洗钱犯罪往往具有跨国作案的特点.只有加强国际合作,追踪黑钱的国际流向,才能有效地打击和防范洗钱合作。我国已经加入了联合国禁毒国际公约,我国的(洗钱防制法》应当在公约框架内,进一步规范和确认与有关国际组织(如国际刑警组织(the International Police ( ) rganization ) )和公约缔约国的反洗钱法律协助措施,明确规定洗钱犯罪的证据收集、司法文书送达、执行搜查和扣押、检查物品和现场、提供情报和证物、提供与洗钱有关的银行、财务、公司或者营业记录、识别或追查犯罪收益、财产等方面的法律协助。禁毒公约明确规定,缔约国不得以保守银行秘密为由拒绝提供公约规定的相互法律协助。缔约国应将毒品洗钱犯罪视为缔约国之间任何引渡条约应予包括的可引渡犯罪。缔约国应当根据双边或者多边的协定建立并保持其主管机构的联系渠道,以安全而便捷地交换有关洗钱犯罪的信息,相互合作,开展有关洗钱犯罪的调查。我国《洗钱控制法)在规范反洗钱国际合作措施时,应当充分反映公约的这些规定,为我国请求其他缔约国协助我国警方展开反洗钱调查以及我国警方协助其他缔约国展开反洗钱调查,携手打击跨国毒品洗钱犯罪,提供国内法上的具体法律依据。对于走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪等犯罪的违法所得及其收益的洗钱犯罪,我们也应当参照禁毒国际公约所规定的国际合作措施,与有关国家进行双边或者多边协作或安排,特别是应当通过国际刑警组织、世界海关组织(the World Ctlstoms organization )、国际银行证券协会(the International Banking Security Associatio , 1 )、金融行动特别工作组在交换洗钱情报、协助调查洗钱犯罪、引渡洗钱罪犯等方面加强国际合作。如果说经由联合国禁毒国际公约只能开展反毒品洗钱犯罪的国际合作的话,根据国际刑警组织1989 年(国家刑警组织全体大会关于洗钱及相关事项的决议)( Interpol General Assembly Resolution on Moneyl , aundering and Related Matters , November 1989 ) ,我们则完全可以通过国际刑警组织对包括毒品犯罪、有组织犯罪、走私犯罪在内的各种犯罪的洗钱活动进行广泛的国际合作,在天之涯、海之角乃至世界的每一个角落编织一道防制洗钱犯罪的恢恢法网,不让犯罪分子有任何藏身之地,不让黑钱有任何漂白机会。