累犯是我国刑罚裁量中的从严处罚制度之一，也是重要的法定从重处罚情节之一。正确认识累犯的概念及其构成条件，科学地运用刑罚手段同累犯现象进行斗争，对于惩罚罪犯，降低重犯率，增强预防效益，具有重要意义。

一、累犯的概念

所谓累犯，有广义狭义之分，广义累犯是指曾被判刑而又再次犯罪的；狭义累犯限定在广义累犯之中又具有法律特别规定的其他条件，并给予加重处刑的。通常，广义累犯被称作实质累犯，狭义累犯被称作形式累犯。

长期以来，由于对累犯概念有多义性理解，以致存在着形式多样的累犯定义。有的主张区分刑事政策上的累犯与刑法上的累犯，并分别加以界定。如日本学者大谷实认为：“所谓刑事政策上的累犯，指一次犯罪受逮捕、其他刑事上的处分或裁判的执行后，再犯罪者。刑法上的累犯，有如下限制：（1）被判处惩役的人；（2）自执行完毕或免除执行之日起；（3）5年内；（4）再犯罪；（5）应判处有期惩役时，这种人叫再犯。再犯以上统称累犯。对其应加重刑罚（最高刑期的二倍以下）”。〔1〕

南斯拉夫学者维多耶·米拉丁诺维奇主张，从不同的学科角度界定累犯概念。刑法学意义上的累犯，是指受过刑事处分的人再次犯罪。犯罪学意义上的累犯，是指重新犯罪的人，即多次实施某种、某类或各种犯罪的人，至于行为人是否曾受过刑事处分在所不问。根据1955年在伦敦召开的第三届国际犯罪学研讨会对累犯问题的研究，累犯分为二类，一类为因实施刑法所禁止的行为而曾受过一定刑罚处罚而又重新犯罪者（严格意义的累犯），另一类为因实施刑法所禁止的行为而曾受过一定刑罚处罚而处于“危险状态”，有重新违法犯罪的倾向者（泛化意义的累犯）。刑罚学意义上的累犯，是指因犯应判处剥夺自由刑之罪，刑罚执行完毕后再次犯罪而被押送监狱或矫正机构的人。〔2〕

我国学者也有的主张除刑法规定的累犯概念之外，应从犯罪学角度加以研究。据此提出，累犯“即重新犯罪的人，是指触犯刑事法律，受到刑罚惩处后再次或多次犯罪的人，如几进几出监狱的所谓‘二进宫’、‘三进宫’……”。〔3〕有的学者甚至提出“重新犯罪与累犯属同义词”〔4〕，对此，我们难以苟同。重新犯罪与累犯划等号是不妥的，因为前者不是一个严格的法律概念，其认定标准无法律依据，而后者作为一种刑罚制度，各国刑事立法均有规定，所以二者不能混为一谈。本文对累犯的研究，是从我国刑罚裁量中的从严处罚制度的角度进行探索，即是从刑法学意义的累犯概念入手。

由于在不同的历史时期，各国刑事政策以及刑罚适用所依据的理论不同。因而刑法上规定的累犯制度不尽相同，累犯概念的法律界定有别，归纳起来有两种，一是行为中心论的累犯概念，二是行为人中心论的累犯概念。在此，笔者不做过多的阐述。

二、累犯种类及成立条件

（一）累犯制度类型

各国刑法关于累犯的规定可归纳为三种立法例。

1.普通累犯制，即法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，应加重其刑罚。“这种累犯，又叫非同种类的累犯”。〔5〕例如《日本刑法》第56条规定，被判处惩役的人，自执行完毕或免除执行之日起，5 年内再犯应判处有期惩役的罪时，是再犯，即累犯。因犯与应判处惩役的罪的性质相同的罪而被判处死刑的人，自免除执行之日起，如因减刑而被减为惩役，则自执行完毕或免除执行之日起，在前项期间内再犯应判处有期惩役的罪时，亦同。此外，比利时等国的刑法也有类似规定。普通累犯制力求累犯制度与刑罚目的相一致。但是，对所有累犯不加区别，一律同等看待，不利于刑罚个别化的实现，是普通累犯制存在的弊端。

2.特别累犯制，即刑法总则中不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种特定不同罪，在分则条文中规定加重处罚。 例如：1871年《德国刑法典》第224条规定，累犯盗窃，强盗或赃物罪， 加重其刑；1886年《荷兰刑法典》第421条，第423条规定，累犯盗窃、侵占、诈欺及侵害生命、身体罪，加重其刑；1976年《波兰刑法典》第60条规定，再犯同样之罪或同样目的之罪，是累犯。前苏联、东欧诸国刑法多采此例，“在法律有规定的情况下，特别累犯是一种加重情节的犯罪行为”，它“将导致更为严格的惩罚程序以及更严厉的管束措施。”〔6〕法律还专门规定了特别危险的累犯，即指以前因犯有法律所规定的罪行，即使是其中的一种罪行，并被剥夺过自由，现在又实施所规定罪行中的任何一种故意犯罪，并被依法判处一定期限剥夺自由的罪犯。例如，《苏俄刑法典》（1978年修订）第24条第4 款对特别危险的累犯作了具体规定。“特别危险的累犯证明了犯罪人极为顽固的反社会倾向，尽管对他已经采取了最严厉的刑法感化措施，这种倾向仍然表现在他的新的罪行之中”。〔7〕认定某人为特别危险的累犯将产生一系列严重的法律后果。因为特别危险的累犯是作为加重犯罪构成的依据，累犯加重仅限于屡犯同样或特定之罪。否则，不足以证明初次适用刑罚的无效。对此有学者持批评态度，认为刑罚的目的在于消灭罪犯的恶性，防止其再犯罪，而不是某种特定之罪。当今各国刑事立法中，虽然仍有兼取特别累犯制的，但影响逐渐减弱。

3.混合累犯制，兼采普通累犯制与特别累犯制。凡再犯一般不同性质之罪为普通累犯，再犯同一性质之罪或某种特定之罪为特别累犯。采取混合累犯制的国家往往对普通累犯与特别累犯的构成条件和处罚原则规定不同，但都强调对特别累犯的从严处理。比较各国立法例，其规定有二种：（1）对普通累犯与特别累犯前后犯罪之间的期限规定不同。例如《意大利刑法典》关于累犯的规定，对普通累犯的成立要求有一定期限，超过期限则不构成累犯；对特别累犯的成立则无期限限制。与之相反，澳门现行刑法典中关于累犯的规定，分为同罪累犯（reincideencia）和累犯（sucessaode crimes）， 同罪累犯是指行为人被确定判决有罪后8年内，在追诉时效过后或被免除刑事责任后8年内，又犯同一性质的罪，即同罪累犯的成立以前后犯罪的性质相同和法定期限为必要要件。累犯是指行为人被确定判决宣判有罪后任何时间又犯另一种罪，或者在被确定判决有罪后8年以外的时间又犯同一性质的罪，即异罪累犯的成立却无期限要求。〔8〕（2）对普通累犯与特别累犯前后犯罪的期限规定相同，但处罚规定不同。对特别累犯规定特别加重或采取特殊处罚措施。（3）对普通累犯与特别累犯前后犯罪的期限规定及处罚原则均有区别。例如1956年泰国刑法第92条规定，“曾受有罪之确定判决执行中或自受判决之日起5年内再行犯罪，而法院应处有期徒刑者，加重其刑三分之一。”这是对普通累犯的规定。第93 条规定：“曾因犯下列各款之罪受6个月以上之确定判决执行中或自受判决之日起3年内再犯下列各款之罪而应受有期徒刑之宣告者，应加重其刑二分之一”。这是对特别累犯的规定。由于混合累犯制克服了普通累犯制和特别累犯制的弊端，更加便于统治阶级运用刑罚手段有效地同累犯作斗争，因而为当今世界许多国家刑法，尤其是新近制定或修订的刑法所采纳。例如，法国在1891年前的刑法只规定了普通累犯，尔后的两次刑法修改中，提出了创立惩治累犯制度，也采取混合累犯制。 [page]我国是实行混合累犯制的国家。《刑法》第65条规定的是普通累犯，第66条规定的是特别累犯，即危害国家安全罪累犯。

（二）累犯成立条件

累犯成立条件，是指构成累犯的规格和标准，是认定累犯的基本依据。

1.普通累犯的构成条件

（1）主观方面的要件

成立普通累犯的主观方面要件包括罪过形式和人格因素两个内容。

罪过形式：普通累犯所犯的前后罪，都必须是故意犯罪，过失犯罪不构成累犯，例如：联邦德国刑法第48条规定，累犯系“行为人在过去至少两次在本法实施地区内因故意罪而被科处刑罚……而其现在又犯属于法定自由刑的故意犯罪。”我国刑法第61条明文规定，构成累犯，前罪和后罪都必须是故意犯罪。如果前罪和后罪都是过失犯罪，或前后罪中有一个是过失犯罪，均不构成累犯。刑法之所以将过失犯罪排除在累犯之外，体现了我国刑法对累犯的范围从严控制的精神，刑法打击的重点是故意犯罪。但在普通累犯罪过形式上，也有持不同观点的。有的主张对普通累犯的主观罪过不加限制，仅以曾经犯过罪受过刑之宣告或刑之执行的事实作为其成立条件，例如，瑞士刑法典第67条第1款第1项规定，前后所犯罪行不论是故意犯罪或过失犯罪，均可成立累犯。还有的主张，同种累犯的构成不要求主观罪过形式条件，无论是故意或过失犯罪，只要前后犯罪性质相同，便成立累犯；而普通累犯前后犯罪必须均为故意犯罪。如果前后犯罪均为过失犯罪，或者前罪是故意犯罪，或所犯重于所知，后罪是过失犯罪，均不成立累犯。

人格因素：即主张构成累犯的主观条件须具备特定的人格因素，例如联邦德国刑法典第48条第1款第2项规定，只有“依其犯罪之种类及情况，堪认为以前科刑对之未收警戒之效者”，才能成立累犯。该项规定以行为人科罚后不知悔改，其非难性重作为构成累犯的必备条件。我国现行刑法中累犯规定，尚没有人身危险性的条件要求，但不可否认，累犯人身危险性严重，是从重处罚的理论依据。

（2）客观方面的要件

成立普通累犯的客观方面要件包括罪次条件、罪质条件、时间条件三个内容。

罪次条件，即指累犯的成立以行为人屡次犯罪为必要。许多国家刑法规定，累犯以行为人曾经犯罪，受过刑之宣告或刑之执行，又再次实施犯罪为必要要件。德国中世纪卡罗林那法典规定“加重处罚三犯以上之累犯”原则〔9〕已成为各国累犯加重的理论依据，台湾学者张灏指出：“一人先犯一罪，之后又犯一罪，通常称之为再犯，再犯嗣后又实施犯罪行为者，皆属累犯之范畴。”〔10〕因此，“法律所规定的累犯乃系指两次以上的犯罪行为”。〔11〕根据我国现行刑法规定，行为人先后实施了两次犯罪，是构成累犯的先决条件。如果行为人只实施了一次犯罪，则不存在累犯问题。如果行为人屡次犯罪且屡受处罚，仍不悔改，刑罚执行完毕或赦免以后又犯新罪，也只能按刑法第61条之规定，在新罪量刑幅度内从重处罚，犯罪次数的多寡影响其从重的程度。

罪质条件，即指初犯与再犯之罪均为重罪。如果前后犯罪是轻罪，或者前后罪中有一个是轻罪，均不构成累犯。例如美国刑法规定，累犯的成立以重罪记录为限。轻重罪一般以刑罚的轻重作为衡量的标准，而刑罚的轻重以是否判处徒刑为限，即判处徒刑以上为重罪。例如韩国刑法第35条第1款规定：“受徒刑以上的刑罚执行完毕或免除后，在三年内再犯徒刑以上罪的，以累犯论”。此外，日本刑法累犯规定，不仅对前后犯罪被判处或应判处的刑罚作了明文规定，即前后两次犯罪必须是被判处惩役或应判处惩役的，才构成累犯；而且对后罪的最高法定刑作了严格的限定“现所犯罪法定自由刑之最高不满一年者，不构成累犯。”实际上是从罪质条件方面严格控制累犯范围。

根据我国刑法规定，成立累犯的罪质条件是，前罪和后罪都必须是判处有期徒刑以上刑罚之罪。如果前后两罪中有一罪被判处有期徒刑以下刑罚的，如判处管制、拘役刑的则不构成累犯。这里涉及两个问题：首先，《刑法》第61条规定的“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，是指再犯之罪实际上应该判处有期徒刑以上之刑罚，而不是分则条文中挂有有期徒刑以上刑罚之罪。其次，有期徒刑以上之刑罚，应当包括无期徒刑和死刑。那么前罪被判处无期徒刑或死刑，对成立累犯是否有意义？无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并实行强迫劳动改造的刑罚；死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚。从逻辑上讲，这两种刑罚都不发生再次犯罪，构成累犯问题。但是我国刑法从教育改造犯罪人出发，规定了减刑、假释以及“死缓”制度。被判处无期徒刑的犯罪分子，如果在刑罚执行期间确有悔改或立功表现，不致再危害社会，可获得减刑或假释的宽大处理，重新回归社会，避免终身服刑；被判处死刑的犯罪分子，在“死缓”期间，如果确有悔改表现，二年期满后可减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；只有抗拒改造情节恶劣查证属实的，才按死刑核准的有关规定执行死刑。司法实践中，被判处“死缓”的犯罪分子，两年期满后，很少被处决。因此，前罪被判处无期徒刑或非立即执行的死刑，对成立累犯仍有意义。

时间条件,即指法律规定初犯与再犯之间的时间间隔。绝大多数国家刑法对前后犯罪的时间距离有明文规定，作为成立累犯的必要条件之一。仅少数国家刑法例外，例如巴西、意大利等国刑法的累犯规定对前后罪的时间间距无限制，即只要有前科事实存在，无论何时再犯罪均构成累犯。关于累犯后罪发生的起始时间，即前罪发生后，从何时开始再次实施犯罪，以累犯论，存在以下四种观点：

刑之宣告说，即以罪刑宣告时作为成立累犯后罪发生的的起始时间。只要前罪的有罪判决宣告后再犯新罪，便构成累犯。宣告之刑执行与否与累犯构成无关。法国、巴西、土耳其等国立法例持此说。刑之执行说，即以刑罚执行之时作为成立累犯后罪发生的起始时间，至于刑罚是否执行完毕在所不问。瑞士等国立法例持此说。折衷说，即前罪刑罚之宣告后再犯罪，或者刑罚执行完毕后再犯罪，均构成累犯，但加重刑罚的分量有所区别。 例如1868年意大利刑法草案持此说。刑罚执行完毕或赦免说，即以刑罚执行完毕或赦免之时作为成立累犯后罪的起始时间。如果仅有罪刑之宣告，其刑罚尚未执行，或正在执行中又犯新罪，只能按并合论罪，而不构成累犯，此为通说，为绝大多数国家刑法所采纳，我国刑法也不例外。综上所述，我们认为:“刑之宣告说”,“刑之执行说”与刑法设置累犯制度的目的相悖逆；“折衷说”实际上是“刑之宣告说”的翻版。累犯制度具有双重作用，它既是警戒受过刑罚处罚的人不再犯罪的特别预防措施，又是对罪犯所判刑罚失其功效的补救措施。因此，“刑罚执行完毕或赦免说”符合累犯制度设立的目的,应当予以肯定。 [page]

前后犯罪的时间的间距在累犯构成中占有重要地位，如果超过法定时间，不得加重或从重处罚。对此各国刑事立法例有以下模式：一种是直接规定统一的时间间距。具体间距的长短，各国规定不同。例如奥地利、日本、英国、等国刑法规定为五年；瑞典、丹麦、埃及等国刑法规定为十年。一种是累犯前后罪的时间间距与前科消灭和时效期限统一规定，例如朝鲜民主主义人民共和国刑法典就作此规定，累犯是指在前科未消灭前或时效未完成前所犯的3 次以上的犯罪行为。上述立法模式，多数国家采取第一种模式，包括我国刑法在内。刑法对累犯前后犯罪的时间间距明确规定为，刑罚执行完毕或赦免以后的五年内故意违反刑法的有关规定，并构成3年以上的有期徒刑。所谓“刑罚执行完毕”，是指前罪主刑执行完毕，不包括附加刑在内。这就是说，主刑执行完毕五年内重新犯罪，即使附加刑仍在执行中，也不影响累犯的成立。所谓“赦免”，是指特赦减免。后罪发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年之内，是累犯成立的特定时间界限。如果后罪发生在前罪刑罚执行期间，则不能成立累犯。“徒刑之执行中再犯罪者，例如犯脱逃、伤害等罪，与累犯之要件不合，即无适用累犯之余地”〔12〕应实行数罪并罚。如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免五年之后，也不成立累犯，应视为再犯。

2.特别累犯的构成条件

特别累犯，亦称特殊累犯或同种累犯。指曾犯一定之罪后，又犯与此同一之罪或同类之罪的犯罪分子。在绝大多数国家刑事立法中，都规定特别累犯的成立以罪质必须相同为必要要件。例如：澳大利亚1909年刑法第38条规定，依特定犯罪两次以上被处惩役，其最终之刑罚执行后，五年内再犯重罪者，即为特别累犯。《巴西刑法典》第46条规定，两次犯罪系属于同一法律条款的规定，以后的犯罪尽管不属于同一法律条款的规定，但根据构成犯罪的事实或实施犯罪的动机又带有根本相同的性质，仍是同一性质的犯罪。

根据我国刑法第66条规定所谓特殊累犯，是指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。所以，特别累犯，是指因犯危害国家安全罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。在这里，对成立特别累犯的时间是没有任何限制的。

构成特殊累犯必须具备以下条件：

（1）前罪和后最必须都是危害国家安全罪。如果前后罪都不是危害国家安全罪，或者其中之一不是危害国家安全罪，则不构成危害国家安全罪的特别累犯。至于是否构成一般累犯，还要根据一般累犯的构成条件加以认定。

（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚种类以及其轻重不受限制。即使前后罪或者其中之一罪被判处或者应判处管制、拘役、或者单处某种附加刑的，也不影响其成立。

（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，即构成危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪相距的时间长短的限制。

特别累犯相对于一般累犯而言的，其社会危害性相对严重，所以在立法上也比一般累犯规定的更加从严，这是因为危害国家安全罪的罪犯是性质最危险的犯罪必须从严、从重处罚的精神和加强控制打击的力度。

三、对累犯处罚的原则

（一）外国刑法对累犯处罚的原则

刑法中的累犯制度，其宗旨在于充分运用刑罚手段同具有严重社会危害性和人身危险性的特殊犯罪人类型作有效斗争。“对累犯从重处罚的思想，在罗马法、中世纪成文法及中国的唐律中已经显示出来。不过，这一时期上述思想仅散见于各个具体犯罪中。把累犯作为加重刑罚的一般事由，还只是从德国普通法时代开始，直至十九世纪才得以普遍承认。”〔13〕1885年法国刑法创立了惩治累犯的制度，《累犯惩治法》规定，对累犯在具备一定条件下一律宣告流刑。〔14〕从各国刑法对累犯的处罚规定看，都趋同于重罚原则，且立法理由基本一致。例如日本学者小野清一郎说：“一是道义的非难重，二是从保安处分角度看，累犯有特别的危险性。”〔15〕西方各国由于分别受旧派、新派、或折衷派刑法理论的影响，刑法规定处罚累犯加重的具体原则不同，归纳起来有6种立法例。

1.加重本刑。指在原刑基础上加重刑罚，即延长有期徒刑的刑期或增加罚金的数额。具体加重方法有四种：（1）以后罪应判处的刑罚为基础，加重本刑的几分之几。例如《意大利刑法典》第99条规定：犯罪被科刑后，再犯他罪者，加重其刑六分之一。具有法定的某些情形者（再犯同种之罪者等）加重其刑二分之一，甚至二分之一以上三分之一以下。（2）以后罪应判处的刑罚为基础，加重相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的几分之几。例如澳门现行刑法典第100条规定，对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。对第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于对第一次累犯的处罚。因此，适用于第二次累犯的加重因素是法定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。〔16〕（3）在后罪法定刑的范围内处以相对较重的刑罚或较长的刑期。例如，法国1885年累犯法规定：对危险性较大的多次累犯，除判处主刑外，附加判处无期殖民地流刑。 比利时1891年刑法规定，对乞丐和流浪之累犯判处长期苦役刑。英国1967年《刑事审判法》第37条第4款规定，对顽固犯（相当于累犯、 惯犯）加重监禁。（4）提高后罪法定刑的下限而上限不改变。例如1976年联邦德国刑法典第48条规定，以及瑞典刑法典规定对累犯的处罚原则，确定某一犯罪的法定刑幅度时，已将累犯作为从重情节予以考虑，刑法规定该罪的法定最高刑已足以对累犯之加重处罚。

2.加倍本刑。指在后罪法定最高刑期的基础上加倍处罚。例如，韩国刑法第35条第2项规定：“累犯之处刑，得加重本刑至二倍”。《日本刑法》第57条规定，“再犯之刑为就该罪所定惩役之长期之二倍以下”。《法国刑法典》第57条规定，“被判处1年以上监禁之重罪者， 于执行完毕或行刑权时效完成后5年内再犯监禁之刑重罪或轻罪者，加重法定最高本刑至两倍”。

3.变更本刑。指将后罪法定刑的刑种提高为更重的刑种。例如，1871年德国刑法典规定，初犯之罪被判处有期重惩役，经执行完毕，再犯应处有期重惩役之罪时，得科处以无期重惩役。又如土耳其刑法第88条规定，“从一种刑变为另一种刑是对累犯规定适用的主刑”。第82条第3款规定，“对以前曾被判处终身重监禁的罪犯，如再次犯同样的重罪，并受到同样惩罚的，则对该犯执行死刑。” [page] 4.并科主义。指刑罚与保安处分并科。由于累犯人身危险性大，仅加重刑罚不足以消除其人身危险性。因此，以适用刑罚对其过去恶性行为予以谴责，以保安处分预防未然犯罪。例如英国1908年《犯罪预防法》规定：累犯在刑罚执行完毕后，还要受五年以上十年以下的保安拘禁。又如1969年修订的联邦德国刑法典规定，对于性向犯除加重刑罚外，还须于刑罚执行完毕后执行不定期保安监置，何时释放，取决于收容目的是否达到。二十世纪以来许多国家刑法采取这一立法例。

5.代替主义。指以保安处分代替自由刑。有的国家规定对累犯科以定期的保安处分，有的国家则规定科以不定期的保安处分。前者如1948年英国《刑事审判法》第30条规定，对累犯可以按年龄不同处以不同期限的矫治训练或预防拘禁，以代替自由刑的执行。后者如1930年丹麦刑法典、1945年瑞典刑法典等，都规定对累犯可处以不定期的保安处分以代替自由刑的执行。

6.不定期刑。指的是对累犯宣告判处刑罚，但不确定其刑期，或者仅确定刑期的上限或下限，由执行机关依犯人在服刑中的悔改表现最终确定执行的刑期。分为绝对不定期刑和相对不定期刑两种形式。例如1921年由菲利起草的意大利刑法典草案第29条规定，犯三次轻惩役之罪或二次重惩役之罪的累犯，应用不定期刑。

（二）我国刑法对累犯处罚的原则

我国刑法对累犯的处罚经历了一个从“加重处罚”到“从重处罚”的发展变化过程。民主革命时期我国人民民主政权颁行的各单行刑事法规，对累犯均适用“加重处罚”原则。例如，1934年4月8日《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定：“凡犯本条例第3条至第30 条所列各罪之一项或一项以上，经法庭判处监禁，又再犯本条例所举各罪之一项或一项以上者加重处罚”。1942年《晋冀鲁豫边区妨害公务违抗法令治罪暂行条例》第5条规定：“第1条、第3条之累犯加重处罚”。建国之初的一些单行刑事法规对累犯处罚也有类似规定。例如1952年《东北人民政府关于根绝烟毒处理贩毒分子的决定》第5 条规定：“凡掩护包庇毒贩运毒……如系一贯累犯，情节严重恶劣，顽固抗拒坦白者，则应加重一级处分”。我国现行刑法明确规定对累犯应当从重处罚。对累犯从重处罚是遏制累犯强有力的手段，司法实践中如何理解和把握，存在不同认识：一种观点主张“中线说”，即对累犯从重处罚是在法定刑的中线以上判刑。另一种观点为“参照说”，即对累犯从重处罚不等于“判满贯”，而是以初犯为参照系对累犯判处较重刑罚。〔17〕第三种观点为通说，主张对累犯从重处罚，应采用从重情节的具体适用方法，即对犯罪人先不考虑其累犯情节，而是按其犯罪行为的具体情况在法定幅度内大体决定一个与之相适应的刑罚，然后在此基础上，根据累犯情节的具体情况适当增大刑罚的份量。〔18〕由于我国刑法中的累犯制度受传统刑罚理论影响较大，累犯的成立倾向以行为为中心，而忽略了行为人的人身危险性状况，尽管刑事立法有普通累犯与特别累犯之分，但这种区分仅限于成立条件，而处罚原则并无差异。刑法对累犯一律规定从重处罚，实践证明，如此笼统规定，不利于严厉惩处那些社会危害性严重、人身危险性恶劣的累犯。然而“一个国家重新犯罪率及累犯在罪犯构成中的水平的高低，被视为衡量这个国家犯罪严重程度和刑事司法制度成功与否的重要标志之一”。〔19〕当前对进一步修改完善累犯处罚原则的呼声很高。有的学者提出，特别累犯应有别于普通累犯，即对普通累犯应当从重处罚，对特别累犯应当从重或者加重处罚。〔20〕有的学者补充，应“增添加重处罚的理由”，并提出借鉴国外累犯加重处罚的立法例，采取有限制的加重，如在法定最高刑以上一格判处的规定，或具体规定加重本刑几分之几。有的学者主张，对累犯的处罚原则建立在普通累犯和特别累犯的科学分类基础之上，并且把这两种累犯的处罚原则同对再犯处罚原则区别开来，使之形成一个科学的从严处罚层次。所谓从严处罚，包括可以从重处罚，应当从重处罚，应当从重或者加重处罚三个层次。对于普通累犯，应当从重处罚；对特别累犯，应当加重或者从重处罚。〔21〕

四、累犯量刑中的若干问题

（一）累犯与罪数形态

1.累犯与惯犯之竞合

惯犯由我国刑事立法明文规定，如惯偷、惯骗，以“走私、投机倒把为常业”、“以赌博为业”、“一惯制造、贩卖、运输毒品”罪等。惯犯和累犯虽然都是不止一次犯罪，且都为故意犯罪，但二者有着本质的区别。具体表现为：（1）主体条件不同：只有被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕或赦免以后的人，才有可能成为累犯；而惯犯则是任何达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人，均可构成。（2）时间条件不同：累犯前后罪的时间间隔为三年之内，而惯犯则没有时间条件限制。（3）后罪罪质条件不同：累犯之后罪必须是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；而惯犯则不一定，其在一段时间内反复实施的犯罪，无论是否应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均可构成。当累犯与惯犯相竞合时，是否成立累犯，即惯犯已受严厉制裁，应否再受累犯之加重，学者意见不一。存在二种对立观点：一种为“积极说”，主张常业犯而同时构成累犯时，除以常业犯处罚外，仍成立累犯。例如，台湾学者潘恩培在其论著《刑法实用》中提出：“以为常业之行为，皆发动于以为常业之意，若先之犯行，既经处罚，而于徒刑执行完毕或执行一部而赦免后，又赓续其常业之意思而仍有犯行时，除依常业犯处罚外，仍成立累犯”。另一种为“消极说”，认为“各国立法例对于累发犯罪中，认有惯常性者，往往另设特别加重处罚或科以不定期刑之规定，此种犯罪既有特殊处置之方，故虽同时合于累犯之条件，自不必再受通常累犯之重刑适用”。〔22〕按照“消极说”，常业犯中已含有累犯之观念，且法律对二者加重处罚的宗旨大致相同，因此仅依常业犯的规定处罚已足，不必再视为累犯。从我国司法实践来看，倾向于“积极说”，主张犯罪后已受审判，又再犯，前罪或后罪，或者前后罪构成惯犯的，只要符合累犯的构成条件，可同时成立累犯。也就是说，惯犯与累犯可能同时存在。如果某犯罪分子因惯犯的前罪，刑罚执行完毕，三年内又因惯犯的罪行应判处有期徒刑以上的刑罚，他就既是惯犯，又是累犯，对于后罪为惯犯罪，又构成累犯，应当同时适用刑法关于惯犯和累犯规定的条款，在法定刑幅度内从重处罚。 2.累犯与连续犯之竞合。

我国刑事立法明确规定对连续犯按一罪从重处罚原则。例如《关于惩治走私罪的补充规定》第4条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物的物品的价额处罚。”《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第2条第3款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”《关于禁毒的决定》第2条第5款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，按照毒品数量累计计算。”《关于惩治盗掘古文化遗址墓葬犯罪的补充规定》规定：“多次盗掘古文化遗址，古墓葬的，按本罪重罪处罚。”《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第1条规定：“对多次犯有前两款规定的违法行为未经处罚的，按照累计数额计算。”《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》第1条和第4条规定：多次组织、运送他人偷越国（边）境的，按组织或者运送他人偷越国（边）境罪的重罪处罚等。连续犯是作为裁判的从重情节，当这一从重情节与累犯竞合时，能否成立累犯？台湾学者高仰止认为，连续犯数行为中，如有一行为之着手在法定期限内时，亦应成立累犯。我们认为，犯罪分子犯有前罪，刑罚执行完毕或赦免后，不满三年开始实施某种犯罪，犯罪行为连续实行，行为终了在三年之后的情形，应将后罪连续行为的全过程视为一个行为整体，不能割裂开来。只要后罪初始的第一次行为发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的三年内，同时又具备累犯条件的，应成立累犯，处罚时应当同时体现连续犯和累犯的处罚原则。[page]

3.累犯与牵连犯之竞合。

根据我国刑法及单行刑法规定，对牵连犯既可“从一重处罚”，也可数罪并罚。前者如《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第4 条规定：“利用淫秽物品进行流氓犯罪的，依照刑法第160条的规定处罚； 流氓犯罪集团的首要分子，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，依照《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条规定，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。”“利用淫秽物品传授犯罪方法的，依照《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第2条的规定处罚， 情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。再如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第6条第2款规定：“以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚”。后者如《关于惩治走私罪的补充规定》第4条第3款规定：“以暴力威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第157条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”。《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第3条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第8条第3款规定：“因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第16条第2款规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故骗取保险金的，或者投保人受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，“同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。”牵连犯是数个不同行为触犯数个不同罪名。犯罪分子犯有前罪，刑罚执行完毕或赦免后，不满三年内，实施后罪的方法行为，或者原因行为，而犯罪的目的行为，或者结果行为却在三年后实施，由于二种行为的牵连关系，后罪应视为发生在三年之内。如果此罪为应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应成立累犯。处罚时必须同时体现牵连犯与累犯的处罚原则。

(二)累犯能否适用缓刑

累犯与缓刑制度至少涉及到以下问题：一是缓刑期限内又犯罪能否构成累犯；二是缓刑期满后一定时间内又犯罪能否构成累犯；三是累犯能否适用缓刑的问题。

对于犯人在缓刑期限内又犯罪能否构成累犯？我们的答案是否定的，因为我国刑法74条规定，缓刑犯不能成立累犯。对于缓刑期满后一定期限内又犯罪的能否构成累犯。我们认为缓刑是相对原判刑罚附加条件的不执行，只要行为人没有再犯新罪，缓刑期限届满，原判刑罚就不再执行，既然前罪刑罚没有执行，就不谈不上“刑罚执行完毕”，因而缺少累犯构成条件。

对于累犯能否适用缓刑？回答是否定的，因为无论外国刑法还是我国刑法均有累犯不得适用缓刑的明确规定。例如《瑞士刑法典》第41条规定：“行为前五年内，如因故意重罪或轻罪而受三个月以上重惩自由刑或轻惩自由刑之执行者，不得缓刑”。1968年修订的《意大利刑法典》以及《西班牙刑法典》均有类似规定。我国刑法第69条规定：“对于反革命犯和累犯不适用缓刑。”该规定实际上是从另一个侧面强调累犯属从重处罚的情节性质，因缓刑的运用是以犯罪人有悔罪表现，不致再实施犯罪危害社会为条件，而累犯屡教不改，怙恶不悛，具有较大的人身危险性，如对之适用缓刑，违背我国刑罚之目的。

对于刑事司法实践中，对于构成累犯的犯罪分子，应按照刑法典总则关于累犯的规定从重处罚；对于不符合累犯构成条件，但符合特别再犯的构成要件的犯罪分子，应按照刑法典分则关于特别再犯的规定从重处罚。

【注释】：

〔1〕（日）大谷实《刑事政策讲义》，弘文堂，1987版，第403页。

〔2〕（南）维多耶·米拉丁诺维奇《刑法中的累犯制度》贝尔格莱德，1983年版，第13—16页。

〔3〕际显容、李正典著《犯罪与社会对策》，群众出版社， 1992年版，第198页。

〔4〕郗朝俊著《刑法原理》第310—311页。

〔5〕高铭暄主编《刑法学》，法律出版社，1985年版，第261 页。

〔6〕甘雨沛、何鹏《外国刑法学》， 北京大学出版社，1984年版，第467页；第468页。

〔7〕高格编著《比较刑法学》，长春出版社，1991年版，第290页。

〔8〕（苏）H·A·别利亚耶夫《苏维埃刑法总论》，群众出版社1980年版，第255—256页。

〔9〕韩忠谟著《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司，第385 页。

〔10〕张灏《中国刑法理论及其适用》，台湾三民书局，1980年版，第261页。

〔11〕甘雨沛、何鹏《外国刑法学》，北京大学出版社，1984年版，第467页；第468页。

〔12〕（日）小野清一郎《刑法讲义总论》，第287页。

〔13〕杨春洗等主编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第104页。

〔14〕（日）齐藤金作《刑法总论》，第267页。

〔15〕参见周振想著《刑罚适用论》，法律出版社，1990年版，第293页。

〔16〕参见樊凤林主编《刑罚通论》，中国政法大学出版社，1994年版，第438页。

〔17〕杨敦先等编《廉政建设与刑法功能》，法律出版社，1991年版，第377页。

〔18〕马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第375—376页。

〔19〕韩忠谟著《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司，第385 页。

【参考文献】：

（1） 赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版。

（2） 主编高铭暄、马克昌，执行主编赵秉志：《刑法学》，北京大学出版社、高等教

育出版社2000年版。

（3） 赵秉志主编：《刑法学》，中国人民大学出版社出版1998年版。

（4） 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1985年版。

（5） 高格编著：《比较刑法学》，长春出版社1991年版。

（6） 樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版。

（7） 赵延光主编《中国刑法原理》，武汉大学出版社1992年版。

（8） 《中华人民共和国刑法》