无效保证合同中保证人如何承担民事责任

一、案情介绍原告：

某某建设工程有限公司(以下简称某某公司)被告：华某钢结构建设有限公司等(以下简称华某公司)案由：纠纷原告某某公司诉称2000年7月，华某公司向某某建设集团有限公司(以下简称某某集团)提出借款申请，因华某公司不属于某某集团下属企业，所以由我公司作为担保人，三方于2000年7月5日签订《内部资金调拔使用协议》，借款金额100万元，期限三个月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在担保人处盖章。某某集团于2000年7月13日将100万元汇入华某公司账号。2000年10月10日，华某公司未按期归还借款，于2000年10月31日以北京中华建规划设计研究院(上海)和华某公司名义向某某集团提交《工作汇报》，解释未按期还款的原因，并请求延长借款期限。2001年12月，某某集团要求我公司履行担保责任，代华某公司偿还借款。2001年12月31日，我公司代华某公司偿还100万元。但至今华某公司未将100万元归还给我公司。经调查华某公司档案，发现华某公司系1997年9月设立，由建设部建设规划研究所(上海)投资250万元、国某公司投资250万元、某亚公司投资180万元、健某集团投资160万元、鸿某公司投资160万元共同设立的。华某公司于2002年12月4日被工商局吊销营业执照但尚未进行清算，该公司已无办公场所，法定代表人也下落不明。华某公司档案显示该公司注册资金1000万元，以实物出资。虽然**浦南会计师事务所为其出具了《验资报告》，称实物资产1000万元均已到位，但只附有某亚集团、国某公司购买钢材的发票，此外再无其它出资证明材料。根据国家工商行政管理局《公司注册资金登记管理暂行规定》第八条“注册资本中以实物出资的，公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定。实物中须办理过户手续的，公司应当于成立后半年内办理过户手续，并报公司登记机关备案”。第二十三条“对股东或者发起人以非货币出资，未按照本规定第八条、第九条、第十条、第十二条的规定报公司登记备案，或者备案内容与公司章程规定的内容不符的，视为虚假出资”的规定，鸿某公司、某亚集团、健某集团、建设部建设规划研究所(上海)对华某公司的投资行为属于虚假出资行为。又查，建设部建设规划研究所(上海)未在工商登记注册，不具有独立法人资格，其设立法人主体是**建公司。国某公司已被市工商行政管理局于1999年吊销营业执照。根据最高院关于《企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》被吊销企业法人组成人员下落不明，无法通知诉讼，可以开办单位为被告起诉的规定，确定本案被告为华某公司、**建公司、鸿某公司、某亚公司、健某集团、国某公司。根据最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》关于执行法人制度的问题的规定：“企业法人注册登记时，注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任”。故诉至法院，请求判令华某公司返还我公司代为偿还的借款100万元;判令**建公司、某亚集团、鸿某公司、健某集团、国某公司与华某公司承担连带偿还100万元的责任。被告华某公司未向本院提交答辩意见。法院查明和认定的事实2000年7月5日，华某公司与某某集团签订《内部资金调拨使用协议》，约定：某某集团调拨给华某公司资金100万元用于市场开拓，资金使用期限为3个月，即从2000年7月10日起至2000年10月10日止。某某集团向华某公司收取资金占用费2万元，该费用在还本时一次性付清。某某公司在人处加盖了公章。2000年7月13日，某某集团按《内部资金调拨使用协议》向华某公司拨款100万元。2000年10月31日，北京中华建规划设计研究院(上海)与华某公司共同向某某集团出具了一份《工作汇报》，在其中第二部分“几项请求和希望”项下第三条的内容为：“原北京中华建，华某公司在七月中旬，因市场开拓的需要，向集团公司借的100万元款项，原定借期三个月，已经到期。但因工程款回收不及，归还时间请求集团公司给予宽容延，延期三个月至一月中旬连本带利一并归还”。2001年12月31日，某某公司代华某公司向某某集团偿还了100万元。华某公司注册资本为1000万元，均为实物资产，由国某公司(出资250万元)、建设部建设规划设计研究所(上海)(出资250万元)、某亚集团(出资180万元)、鸿某公司(出资160万元)、健某集团(出资160万元)组建。华某公司于2002年12月4日被吊销营业执照。国某公司于1999年8月6日被吊销营业执照。另查，某某公司曾在上海市区人民法院向华某公司、某亚公司、鸿某公司、**建公司、健某集团提起清算责任赔偿纠纷诉讼，后于2003年12月8日经法院准许撤诉。建设部建设规划设计研究所(上海)是**建公司为开展工程设计业务在上海设立的临时办事机构，没有在工商局注册，不具有法人资格。再查，华某公司被吊销营业执照后，该公司的股东未对某某公司进行清算。华某公司与某某集团之间的借款纠纷未经过法院或仲裁机构的处理。

二、法院判决要旨

华某公司与某某集团之间设立了，某某公司为华某公司向某某集团偿还借款提供了担保(担保方式为保证)，三方同时又设立了担保合同。由于某某集团并非金融机构，其无权向华某公司出借资金，因此双方之间的借款合同应当归于无效。在此情况下，作为从合同的某某公司与某某集团、华某公司之间的担保合同的效力也归于无效。人某某集团、债务人华某公司、保证人某某公司各自对于某某集团不具有向其他企业出借资金的资格应当均是明知的，在此情况下，某某集团、华某公司、某某公司对于担保合同的无效均有过错。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。根据上述规定，某某公司应当承担的数额不应当超过华某公司不能向某某集团清偿的部分的三分之一。由于没有证据证明某某集团曾向华某公司主张过债权和华某公司清偿债务的情况，因此华某公司不能向某某集团清偿的部分属于未明确的状态。在此情况下，某某公司自行向某某集团承担了偿还全部借款的责任，已超过了其应承担的法定责任的范围，这属于是其自己处分权利的行为，与华某公司无关，法院不予干涉。但某某公司不得据此而要求华某公司全额返还其所偿还的款项，其可向华某公司追偿的款项应以其应当承担的法定责任为限。但在本案中，某某公司未能提供证据证明华某公司未能向某某集团清偿债务的数额，因此影响到对某某公司应当承担的具体数额的认定，也就无法确认某某公司可以向华某公司追偿的数额。华某公司系独立的法人单位，应当独立承担民事责任。由于某某公司无法证明其对华某公司债权的具体数额，在无法要求华某公司承担责任的前提下，也无法要求华某公司的股东承担责任。另外，基于本案的情况，某某公司要求华某公司的股东承担连带清偿责任，也无法律依据。综上，法院认为，某某公司提出的诉讼请求所依据的证据不足，判决驳回原告北京某某公司的诉讼请求三、对本案事实、责任的认定及相关法理分析本案的争议焦点是担保人某某公司在因主合同无效导致保证合同无效时是否要承担责任，所承担的责任究竟是何性质，以及承担完该责任后是否有权向债务人追偿的问题。由此，引起以下六个法律问题：㈠关于保证合同的效力问题如前所述，华某公司与某某集团之间设立了借款合同，某某公司为华某公司向某某集团偿还借款提供了保证，三方同时又设立了担保合同。而根据《贷款通则》第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷业务”。由于某某集团并非金融机构，无权向华某公司出借资金，故其与华某公司两个企业之间的拆借资金行为违反了金融法规，借款合同应当归于无效。又根据《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”一方面，借款合同是主合同，保证合同是从合同，具有附随性和从属性，主合同无效，保证合同一般也无效。这是一般原则;另一方面，当事人也完全可以对主从合同的关系作出特殊约定，即使主合同被确认为无效，保证合同仍然有效，这体现了保证的相对独立性。但在本案中，双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。故本案中，借款合同、保证合同全部无效。㈡无效保证合同中保证人是否应承担法律责任保证合同作为一种从合同，如果被确认为无效，仅意味着合同规定的保证人的保证义务不能履行，保证人无需承担保证责任(注意：保证责任是一种合同责任，因保证合同而生，下文中有详细阐述)。但这并不表明不发生任何法律后果。需明确，保证合同无效，只是不能依当事人意思表示而发生法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却可能产生其他法律后果。本案中原告某某公司一直认为其代偿100万元的行为是履行了保证责任，显然是对这一概念存在混淆。根据《担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这里保证人的过错应作较为广义的理解，主要体现在两种情况：一是明知或应知主合同无效仍然提供保证;二是通过提供保证诱使无效的主合同订立，进而使债权人发生损失。本案即属于第一种情况。在本案中，债权人某某集团、债务人华某公司、保证人某某公司各自对于某某集团不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知的，在此情况下，某某集团、华某公司、某某公司对于担保合同的无效均有过错。因此，各方应根据其过错各自承担其相应的民事责任。㈢无效保证责任性质的认定前文已述，无效保证合同中保证人是应当根据其过错承担相应的民事责任的，该责任既然不是保证责任(一种合同责任)，那又究竟属何种性质呢?颇值探讨。一种观点认为应将该责任定性为侵权责任。保证合同虽因主合同无效而归于无效，但保证人