借款合同仅起诉部分保证人可以吗

【案例】

吴某创办了公司A,并任A公司法定代表人。为发展业务,A公司向银行借款300万，吴某以个人名义为此笔贷款作连带担保，同时某担保公司B亦作连带保证。借款到期后，由于经营不善，A公司无法偿还到期债务。保证期内，银行诉至法院，将A公司、吴某列为被告，要求A公司立即还本付息，吴某承担连带清偿责任。应诉后，吴某以B公司为共同连带责任保证人为由要求法院将B公司追加为本案共同被告。

【分歧】

对于法院是否应该将B公司追加为本案被告，产生两种不同的分歧意见：

第一种意见认为：B公司与吴某同为该债务的共同连带责任保证人，负有同等的连带清偿义务，其中任何一人的保证责任都不能免除。为了确保银行的债权得以实现，也为了查明案件事实，法院应主动将B公司追加为本案共同被告。

第二种意见认为：法院可以向银行释明，如果银行明确表示对B公司不予起诉，法院将不追加B公司为本案被告。

【管析】

笔者同意第二种意见。

1、第一种观点其实是混淆了必要共同诉讼的概念。必要共同诉讼是指当事人一方或双方在两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。必要的共同诉讼诉讼标的必需是同一法律关系，各诉之间具有不可分割的联系。人民法院不能分案审理，必须合并审理，对于原告遗漏被告的人民法院则应当告知。我国法律中明确规定了必要共同诉讼的法定情形，根据《担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。和《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。由此得出，只有在一般保证中，债务人和保证人才为必要共同诉讼人，债权人遗漏起诉任何一方的，法院应追加另一方为共同被告;而在连带责任保证中，债权人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的，法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。同理，在有多个连带责任保证人的情形下，债权人当然可以选择性地起诉部分保证人，法院也不应主动追加其余保证人为共同被告。

2、B公司、吴某担保的的确是同一笔债务，但分开来看，他们是在同一个借贷合同基础上形成的两个担保合同，彼此独立的两个法律关系。因此债权人具有选择起诉权。但在司法实践中，为了方便当事人，节省司法资源，法院一般会在审理阶段，向债权人行使释明权，如果债权人同意追加其余保证人，一案审理将更有利于实现司法的高效便捷，但债权人基于其他考虑决定不予追加，也并不表示就因此放弃对其余保证人的债权请求权。对于应诉的部分保证人，法律也赋予了其追偿权：《民法通则》第81条第1款规定：保证人履行债务后，有权向债务人追偿。《担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。该法第三十一条同时规定保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，吴某可以在偿还借款后再通过行使追偿权维护自身合法利益。