第六章

还是“国家证明机关”好

十九、公证员是“国家工作人员”

本次公证立法，给公证员的概念和定义是：“公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员”。这自然是没有错的。据说，之所以这样界定，是因为过去的《公证暂行条例》将公证处定性为国家公证机关，公证员是国家工作人员。而现在，“对公证员今后不再是简单地从身份上认定他是国家工作人员或者公务员来提出要求，而是从法律所规定的公证执业人员这一角度来提出”，①并称这有利于公证员“走上职业化建设的轨道”。②但是，公证员到底还是不是“国家工作人员”了呢?是不是既顾“此”就无需再顾“彼”了呢?这是叫人不得不思考和面对的问题。

对此，据《公证法释义》作了这样的解释：“全国人大法律委员会反复研究认为，目前我国的公证制度正在变革中……公证体制的改革随着市场经济的发展不断深入，多种形式的公证机构组织形式正在探索之中，公证员概念的界定应与公证制度的发展进程相一致”。①当然，这样界定解决了这方而的问题，但是，公证员涉嫌职务犯罪案件，又该如何定性呢?“此”方面的问题解决了，“彼”方面的问题也是需要解决的。可见，问题并不是解决了“此”就等于解决了“彼”。

据了解，在西安“宝马体育彩票案”中的公证涉案人员，几乎无一例外地以“国家工作人员”论处。又据《法制文萃报》2006年9月28日第13版转载的《检察日报》包键写的的《公证员“证假为真”如何定性》一文介绍：在2004年8月至2005年1月间，上海某区公证员赵某严重不负责任，违反公证程序，对不真实的事实予以公证……给相关权利人造成直接经济损失合计人民币一百余万元，要求公证处赔偿损失。该案仍然把公证员以“国家工作人员”论处，赵某的行为构成玩忽职守罪。在此也可见，无论是过去或者现在，公证人员仍被视为“国家工作人员”。

这样，问题就来了：本次公证立法，在《公证暂行条例》上“退”了下来。不再明确公证机构是国家机关;因此，公证员就成了不是国家机关的公证机构的“国家工作人员”。在涉嫌职务犯罪案件中，“国家工作人员”的定性，想抖也抖不掉。这种状况，是多么的不协调，甚至让人感到别扭。

为此，笔者非常赞同和支持这种观点：“公证处、公证员既然承担国家机关和国家机关工作人员的义务，那就应当给予相应的名分。公证员的身份应当确定为公务员或准公务员，公证机构应确定为国家机关或者参照公务员管理的单位”。①

二十、本质决定

公证行使司法证明权，这是公证活动及公证制度的本质。一切公证行为都由这一本质所决定。

既然公证“行使司法证明权”，那么公证证明不就是司法证明么?!司法证明权是司法权的一种，司法权也是国家的一种权力。

至于说把它称为司法证明，还是称为国家证明，抑或者是国家授权，这当然可以进一步探讨和研究。但若我们进一步推衍，行使司法证明权的公证机构，不把它称为“国家证明机关”，还叫它做什么好呢?把公证机构定性为“国家证明机关”，是公证活动及公证制度的本质决定的!

我们常说：应该是内容决定形式，而不应是形式决定内容。无论是从国家机构设置与管理方面，还是从逻辑推理方面，都难以找得出公证机构不属于国家机关的理由，。难道能够说司法证明权不是属于国家的吗?把行使国家司法证明权的公证机构，叫做“国家证明机关”，与单纯叫做“证明机构”之间，又会有什么值得忌讳的呢?

有观点认为：为什么不把公证机构定性为国家机关，是因为“公证机构经过多年的改革，形成行政体制、事业体制和合

作制并存的局面。再全部退回到行政体制已不可能。而且在市场经济中，还让国家对公证机构出现的错误承担赔偿责任，也有悖于市场经济发展规律”。①

我认为这是游离于公证本质以外的观点。它只是看到了问题的一个方面，而无法顾及问题的其他方面。要不，其怎样回答这个问题：“行使司法证明权”的机关既不定性为“司法证明机关”，也不定性为“国家证明机关”而仅仅叫做和“证明机构”，这个“证明机构”，归档于我们国家现行机构管理中的哪个位置去呢?再说了：如果仅仅在公证过错赔偿问题上强调“市场经济发展规律”，而在公证立法的其他方面却不强调“市场经济发展规律”，这也有失公允。

再者：把公证机构定性为“国家证明机关”就一定要是“行政体制”吗?那么“国家行政机关”和“国家事业单位”两者的后者就不是“行政体制”，为什么又可以在“事业单位”前面冠以“国家”二字呢?所以，不能说一称为“国家证明机关”就一定是退回到行政体制。亦即是说：不管是行政体制还是事业体制的公证机构，都可冠以“国家”二字，如“国家行政机关”和“国家事业单位”一样!

因此，离开事物的本质，且以形式去决定内容，永远只能是顾此失彼。

况且，把公证机构这一“司法证明机关”称为“国家证明机关”，如同把“司法审判机关”称为“国家审判机关”、把“司法侦查机关”称为“国家侦查机关”、把“司法检察机关”称为“国家检察机关”，道理是一样的。

更何况，把“司法证明机关”称为“国家证明机关”，可以在一定程度上使司法性模糊一些，并与公证证明的很大一部分事实属于社会性更融合一些。

二十一、历史、现实和未来

过去的《公证暂行条例》，把公证处定性为“国家公证机关”，并且已有了二十多年的历史。这种定位，在我国的公证制度发展史上并不存在着根本性的争议，也并非是阻碍我国公证工作发展的最大障碍。相反，有数据表明，①在“国家机关”的信誉和保障下，公证工作取得了可喜的成绩和长足的进步，公证机构的公信度和影响力也得到扩大和提高。可以说，公证机构是“国家机关”的定性，得到了社会观念的普遍认可和接受。当然，这种定位也并非存在着无可挑剔的地方。特别是在内部管理机制和发展机制上仍有可以发掘、改进和完善的必要。但是，它为我国的公证制度打下了坚实的基础。因此，可以说：把公证机关定性为“国家机关”并无大错，若在内部管理机制和发展机制上改进，完善和强化，其不足之处就会得到改善甚至克服(如：对公、检、法、司领导职务的任免进行双重监督，就是很好的例证)。

现在，把公证处定性为“证明机构”。无可否认，这更能

反映公证的本质：公证行为是一种证明行为，公证机构也就是证明机构。“公证机构”和“证明机构”也只有一字之差。但是，这对于公证当事人来说，只是一种“学术”问题。而在“证明机构”面前夫去了“国家”二字，就有不少人不理解。特别是随着我国经济的发展，公证的成本和收费也随着有所增加，表现在收费问题上也有不少人就不配合、不接受、不支持。他们很容易地认为这是失去了“国家”保障的结果，口服而心不服。当公证人员向他们解释，他们说：公证处怎么能不是国家机关呢……

未来的公证机构，其定性无疑是仍处于不稳定状态。换句话说，“证明机构”的存在时间到底有多长，很不确切。这种“证明机构”到底还是不是国家机关抑或者是其他什么机构，谁也没有个底。没有冠以“国家”二字的“证明机构”，会不会被社会观念、社会信誉的认可和接受，还要经过实践的检验和时间的考验。如果把公证机构定性为“国家证明机关”，人们的观念马上就会回到公证机构是“国家”办的思维轨道上去，“国家”二字也就成了他们的“定心丸”。

从这方面说，公证机构还是定性为“国家证明机关”好。

二十二、经费管理不应影响定性

把公证机构定性为“国家证明机关”的最大问题之一，就是现行的公证机构的行政体制、事业体制和合作制三种体制出现了财政全额拨款、差额拨款、自收自支三种形式。传统的、固有的观念是：国家机关肯定就是财政全额拨款，公证机构已经随着改制出现了差额拨款甚至自收自支，再想恢复全额拨款已是不可能的。

对于这个问题，笔者认为：机关的性质与经费管理应该是两码事。机关的属性并不应因经费管理方式的改变而改变，而经费的管理方式也不应决定 机关的属性。两者之间，有些机关是可以按传统规则统一起来的，而有些机关也是可以不强求一致的。我们现在仍在改革，难道在这方面就不可以改革吗?

首先，应该说现在仍实行财政拨款的公证机构，无论是全额还是差额，都不对其“国家”定性带来决定性的影响。所谓财政就是国家财政，在这个问题也反映了“国家”性质。只不过其中有些已改为“事业单位”而已。

其次，已经实行自收自支的公证机构，已不再和国家财政沾边，还把它称为“国家机关”是不是合适?要解决好这个问题，就要看目前全国已实行自收自支的占多大比例，以及这个问题能不能改革。

在缺乏资料和数据的情况下，可以肯定的就是已改为合作制的38家公证处应该是已实行自收自支。那么在已改制为事业单位的1526个公证处，有多少是实行自收自支的，其人数又是多少?在得出这个数据后，就可计算出实行自收自支的机构和人数的比例了。很遗憾：笔者在此无法提供。但可以肯定的是：已改为事业体制的1526家公证处不全是实行自收自支，加上已实行自收自支的38家合作制公证处，也不足半数。可见，不是主流。

如果说：国家事业单位也具有“国家”的性质，把国家事业单位也称为“准国家机关”(有别于其他事业单位)，那这个问题就容易解决了：无论是财政全额拨款，财政差额拨款，单位自收自支，均不影响单位性质，而只是经费管理一方面的问题而已。这就好比公证员涉嫌职务犯罪时，无论你是财政拨款，还是自收自支，一律以“国家工作人员”论处，是有着同样道

理的。这也应当能够改革。

此外，还有一个问题就是公证过错责任的赔偿问题。不把公证机构定性为国家机关，就不属于国家赔偿的范围。若定性为国家机关，肯定属于国家赔偿的范围，这是没有疑问的。但我们现在不是建立了全国公证赔偿基金制度了吗。如果出现了需要赔偿的情况，就让它作为国家赔偿的一个特例，先由公证责任赔偿保险支付，不足部分再用公证赔偿基金赔偿好了，不要让这一问题也影响公证机构的“国家”定性。因此，把公证机构定性为国家证明机关，又有何不可呢?

总之，在经费管理这个问题上采用特例处理，就比把全部公证机构定性为“证明机构”(而不再是国家机关)这个特例来处理好得多。

第七章

辩析公证行为与责任

二十三、认清公证行为

公证行为是公证机构及其公证员根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序，证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性所实施的行为。它是一种有意识的活动。按照不同的标准，公证行为可分为不同的类型。如以行为的对错与否来分，可分为正确行为、错误行为;按照行为是否合法来分，可分为合法行为、违法行为;等等。

不过，有必要在此提出探讨和研究的是，公证行为到底属于何种性质的行为。它是行政行为、平等民事主体间的民事行为、还是司法行为?这对我们明确公证机构该承担何种责任是很有帮助的。

首先，它不是行政行为。公证机构从来就不是国家行政机关。而只曾经是国家公证机关;公证人员也不是国家行政人员，而是国家公证人员。不过，公证员过去一直是国家干部倒是事实，但是国家干部却不管是行政机关，还是国家公证机关或者国家事业单位，都统称国家干部。因而国家干部的称谓在这里并不影响我们探讨问题。

公证机构从最初的法院科室及其公证人员由法官兼任时起，属于司法机关及其工作人员类别。从法院系统分出来 、划归司法行政机关领导后，就成了专门从事 公证工作的机构和人员，后来就被确认为“国家公证机关”，其人员就是国家公证人员。公证机构及其人员的活动，不是国家行政机关对公共事务的管理活动，因而不具有行政性质。

其次，公证行为也不是平等民事主体间的民事行为。因为公证行为由主体、客体、内容三部分构成。公证行为的主体，既包括公证机构，也包括申请公证当事人。公证的客体，即公证的对象，既可以是主体的法律行为，也可以是有法律意义的事实和文书。公证的内容是证明公证对象的真实性和合法性。之所以说公证行为不是平等民事主体间的民事行为，是因为：

第一，公证行为的主体地位不平等。不平等之处表现在：一方是申请公证的当事人，一方是公证机构。它们之间的关系是申请和被申请的关系。这与民事主体的平等性大相径庭。如若平等，还用得着叫做申请?因此不说别的，就在词义上也可以看出他们之间的主体地位不平等。

第一，公证的客体即公证的对象是法律行为或者有法律意义的事实上和文书。在公证机构这个主体面前 ，公证客体是审查和被审查，受理或不予受理、证明和被证明的关系。很明显，一方处于主动地位，一方处于被动地位。经审查不予受理的，申请人连起诉权也没有。

第三，公证的内容是证明公证对象的真实性与合法性。它在公证机构面前，是否真实、合法，均由公证机构说了算。限于公证机构及其公证人员的水平和分析、判断认识能力，很难免有时会出现真实的也被说成是不真实，合法的也被说成不合法;反过来亦然。因此，同样存在着证明和被证明、主动和被动的关系。

由上可见，公证行为不是平等民事主体间的民事行为。

再次，公证行为应当是司法行为。对于这个问题，在谈及以上其他问题时已经谈得很多了。公证是“司法权”发展的产物，①“公证行使国家司法证明权”，②公证制度是一种预防性的“司法证明制度”，③“公证行为关注的公共利益是司法证明领域内的特殊公共利益”。④够了!所有这些，都是《公证法释义》里面的观点。难道能够说，公证行为不是司法行为吗?当然不能!公证行为的“司法”性不容否定。

既然公证行为是司法行为，就应当是司法机关所为，因为：司法是国家的司法，它只有这样的属性。一切司法行为只能是国家司法机关所为，而决不应为什么“法律服务机构”或者“中介机构”或别的什么单位、机构、组织所为。否则，实属大谬。

不过，很值得在此提及的是：为什么公证行为不是平等民事主体间的民事行为?就是因为公证行为的司法性质在作梗。公证机构在公证活动中，说穿了是司法主体，公证事项实质上

是司法对象。这就是为什么把公证行为说成是民事行为，会觉得别扭、觉得不协调的原因所在。

二十四、明确公证责任

公证责任，是指公证机构及其公证人员和公证当事人及其他参与公证活动的人员对其所实施的公证行为所必须承担的法律责任。某些学者主张把公证活动参与人因违反公证有关法律、法规、规章的行为造成的危害结果所必须承担的法律后果和公证机构或公证人员因履职不当给当事人或相关人员造成的损害所必须承担的法律后果，分为广义上的公证法律责任和狭义上的公证法律责任。①

公证责任作为一种法律责任，也有其必须具备的构成要件。根据有关法律、法规、规章的规定，必须同时具备以下几个条件或要素：

第一，要有损害事实的存在。即行为人的公证行为给国家、社会公共利益或有关自然人、法人或其他组织造成一定的损失。这种损失既可以是物质损失或精神损失，也可以是直接损失或间接损失，等等。

第二，行为人的行为属违法行为。即行为人的行为必须违反公证法律、法规、规章的规定。这种行为大多数时候表现为作为、有时也表现为不作为。

第三，损害事实是违法行为所造成，两者存在着因果关系。违法行为是因，损害事实是果。只有违法行为而无损害结果，或虽有损害结果但非行为违法所造成，均不构成公证法律责任。

第四、行为人必须具备主观上的过错。包括故意或过失两种表现。主观上的故意又分为直接故意或间接故意，通俗地说就是希望损害结果的直接发生或间接发生。主观上的过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，即行为人应当预见损害结果的发生，因疏忽大意而没有预见;或已经预见损害结果的可能发生，却轻信能够避免。

公证责任也可按不同的的标准分为不同的类别。如按单方过错还是双方过错，可分为单一责任和混合责任，按责任性质来分，可分类刑事责任、民事责任、行政责任，等等。

公证的行为与责任，是互相关联、不可分割的两个方面。公证行为是动机、手段和过程，公证责任是要求、目的和结果。实施了什么行为，就必须承担什么责任。

以行为的属性决定责任的属性论，公证责任就应是司法责任。因为，公证行为既然不是行政行为，那么公证责任就不是行政责任;公证行为也不是平等民事主体间的民事行为，那么公证责任也不应是平等民事主体间的民事责任。既然公证行为是司法行为。公证责任就应是司法责任。怎么能够得出不是司法责任以外的另一种责任——民事责任呢?

既然公证责任是司法责任，那么公证责任也就是一种国家责任。道理是同样的：因为司法是国家的司法，它的“国家”性质决定着它只能是国家责任，而不应是别的什么单位、机构、组织的责任。

二十五、精明!立法机关

在认清了公证行为，明确了公证责任之后。我们就会发现：这次公证立法不把公证机构定性为事业法人、法律服务机构或社会中介组织，是多么的精明!如果把公证机构定性为它们当中的一种，都将大谬，因为：它们都不是司法机关，无权实施司法行为，也用不着承担司法责任。

当然，立法机关不把它们其中之一作为公证机构的定性，有着充足的理由，但笔者也有个人的看法。

先说不把公证机构定性为“事业法人”，立法机关在立法过程中主要考虑到：一是如果定性为事业法人，现有的行政体制和其他形式公证处将会缺乏法律依据难以继续存在;二是事业单位现在也正在改革之中，有的已改为企业，其他的向何处去，一时说不清楚;三是除了《民法通则》把民事主体分为机关法人、企业法人、事业法人和社会团体法人外，其他法律均未出现过事业法人。①但是，除了上述这些外，还有以下两个问题也应正视：一是能否把全部公证机构都改为事业单位，不仅有难度，而且无把握;二是事业法人不仅仅内涵，而且在外延上都很不确定。过去(在1986年我国颁布《民法通则》时)的事业单位法人，是指那些经过财政划拨，不履行行政职责，但实行行政管理的单位，而现在的事业单位经过前段时间的改革，已发生了很大的变化：有的是全额拨款，有的是差额拨款，更有的是自收自支。以后还会出现何种变化，谁也不敢下个断语。公证机构自从2000年改制以后，也出现了上述变化，如果把公证机构也粘附在这张尚未稳定的“皮”上，立法的严肃性就得不到保障。

再说不把公证机构定性为“法律服务机构”，立法机关在立法过程中主要考虑到：律师事务所是最典型的法律服务机构，但律师事务所提供的法律服务是可以选择的，而公证机构

提供的法律服务是无可选择的，符合条件的就要受理、办理;且律师事务所提供的法律服务对当事人是没有约束力的，而公证机构一经出具公证文书，对当事人乃至公证利害关系人都具有法律约束力;再有就是律师提供的法律服务大量是通过诉讼途径表现，而公证处则主要是通过证明活动来体现。除了这些之外，还不应忽视的最重要一点是：律师提供法律服务是偏重于一方当事人的，如果把公证机构也定性为“法律服务机构”，那么当事人就会错误地认为公证员也象律师那样偏于一方的，是为了把公证事项办成把另一方当配角、陪衬的;公证机构的公信度马上就会下降。

最后说到本次公证立法不把公证机构定性为“社会中介组织”，立法机关主要是考虑到“中介组织”连概念也仍很模糊。若把公证机构定性为“中介组织”，缺乏科学性。①但笔者认为还有一点也很重要：就是“中介组织”的最主要特点是从事居间活动，并且以“中间撮合”为突出表现;如果把公证机构也定为“中介组织”，久而久之，就会有人误认为公证机构也是“中间撮合”，套取公证事务办理，这就会使公证的公正性受到怀疑。如果再向他们说公证行为是司法行为，公证是“行使司法证明权”的，难保没有人嗤之以鼻。

此外，无论是把公证机构定性为“事业法人”、“法律服务机构”或“社会中介组织”中的任何一个，都与公证机构的“非营利性”发生尖锐的矛盾：

如果定性为“事业法人”：那么对仍是财政全额拨款形式的，这影响不大;但如果是差额拨款的，尤其是自收自支的，说是“非营利”，有谁信呀?

如果定性为“法律服务机构”，谁都知道最典型的法律服务机构律师事务所是靠收取法律服务费来求生存和发展的，且全已实行自收自支。公证机构以何种收费标准才算是“非营利”呀?

如果定性为“中介组织”，它也和律师事务所相同：全都实行自收自支和收取“中介费”即法律服务费来维持生计和谋求发展的，说它是“非营利”，会让人感到滑稽。

以上足以让人清析地看到：立法机关在本次公证立法中的精明所在!