公证立法散谈三
点击数：8 更新时间：2024-12-01
十九、公证员是“国家工作人员”
本次公证立法，给公证员的概念和定义是：“公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员”。这自然是没有错的。据说，之所以这样界定，是因为过去的《公证暂行条例》将公证处定性为国家公证机关，公证员是国家工作人员。而现在，“对公证员今后不再是简单地从身份上认定他是国家工作人员或者公务员来提出要求，而是从法律所规定的公证执业人员这一角度来提出”，①并称这有利于公证员“走上职业化建设的轨道”。②但是，公证员到底还是不是“国家工作人员”了呢?是不是既顾“此”就无需再顾“彼”了呢?这是叫人不得不思考和面对的问题。
对此，据《公证法释义》作了这样的解释：“全国人大法律委员会反复研究认为，目前我国的公证制度正在变革中……公证体制的改革随着市场经济的发展不断深入，多种形式的公证机构组织形式正在探索之中，公证员概念的界定应与公证制度的发展进程相一致”。①当然，这样界定解决了这方而的问题，但是，公证员涉嫌职务犯罪案件，又该如何定性呢?“此”方面的问题解决了，“彼”方面的问题也是需要解决的。可见，问题并不是解决了“此”就等于解决了“彼”。
据了解，在西安“宝马体育彩票案”中的公证涉案人员，几乎无一例外地以“国家工作人员”论处。又据《法制文萃报》2006年9月28日第13版转载的《检察日报》包键写的的《公证员“证假为真”如何定性》一文介绍：在2004年8月至2005年1月间，上海某区公证员赵某严重不负责任，违反公证程序，对不真实的事实予以公证……给相关权利人造成直接经济损失合计人民币一百余万元，要求公证处赔偿损失。该案仍然把公证员以“国家工作人员”论处，赵某的行为构成玩忽职守罪。在此也可见，无论是过去或者现在，公证人员仍被视为“国家工作人员”。
这样，问题就来了：本次公证立法，在《公证暂行条例》上“退”了下来。不再明确公证机构是国家机关;因此，公证员就成了不是国家机关的公证机构的“国家工作人员”。在涉嫌职务犯罪案件中，“国家工作人员”的定性，想抖也抖不掉。这种状况，是多么的不协调，甚至让人感到别扭。
为此，笔者非常赞同和支持这种观点：“公证处、公证员既然承担国家机关和国家机关工作人员的义务，那就应当给予相应的名分。公证员的身份应当确定为公务员或准公务员，公证机构应确定为国家机关或者参照公务员管理的单位”。①
公证行使司法证明权，这是公证活动及公证制度的本质。一切公证行为都由这一本质所决定。
既然公证“行使司法证明权”，那么公证证明不就是司法证明么?!司法证明权是司法权的一种，司法权也是国家的一种权力。
至于说把它称为司法证明，还是称为国家证明，抑或者是国家授权，这当然可以进一步探讨和研究。但若我们进一步推衍，行使司法证明权的公证机构，不把它称为“国家证明机关”，还叫它做什么好呢?把公证机构定性为“国家证明机关”，是公证活动及公证制度的本质决定的!
我们常说：应该是内容决定形式，而不应是形式决定内容。无论是从国家机构设置与管理方面，还是从逻辑推理方面，都难以找得出公证机构不属于国家机关的理由，。难道能够说司法证明权不是属于国家的吗?把行使国家司法证明权的公证机构，叫做“国家证明机关”，与单纯叫做“证明机构”之间，又会有什么值得忌讳的呢?
有观点认为：为什么不把公证机构定性为国家机关，是因为“公证机构经过多年的改革，形成行政体制、事业体制和合作制并存的局面。再全部退回到行政体制已不可能。而且在市场经济中，还让国家对公证机构出现的错误承担赔偿责任，也有悖于市场经济发展规律”。①
我认为这是游离于公证本质以外的观点。它只是看到了问题的一个方面，而无法顾及问题的其他方面。要不，其怎样回答这个问题：“行使司法证明权”的机关既不定性为“司法证明机关”，也不定性为“国家证明机关”而仅仅叫做和“证明机构”，这个“证明机构”，归档于我们国家现行机构管理中的哪个位置去呢?再说了：如果仅仅在公证过错赔偿问题上强调“市场经济发展规律”，而在公证立法的其他方面却不强调“市场经济发展规律”，这也有失公允。
再者：把公证机构定性为“国家证明机关”就一定要是“行政体制”吗?那么“国家行政机关”和“国家事业单位”两者的后者就不是“行政体制”，为什么又可以在“事业单位”前面冠以“国家”二字呢?所以，不能说一称为“国家证明机关”就一定是退回到行政体制。亦即是说：不管是行政体制还是事业体制的公证机构，都可冠以“国家”二字，如“国家行政机关”和“国家事业单位”一样!
因此，离开事物的本质，且以形式去决定内容，永远只能是顾此失彼。
况且，把公证机构这一“司法证明机关”称为“国家证明机关”，如同把“司法审判机关”称为“国家审判机关”、把“司法侦查机关”称为“国家侦查机关”、把“司法检察机关”称为“国家检察机关”，道理是一样的。
更何况，把“司法证明机关”称为“国家证明机关”，可以在一定程度上使司法性模糊一些，并与公证证明的很大一部分事实属于社会性更融合一些。
过去的《公证暂行条例》，把公证处定性为“国家公证机关”，并且已有了二十多年的历史。这种定位，在我国的公证制度发展史上并不存在着根本性的争议，也并非是阻碍我国公证工作发展的最大障碍。相反，有数据表明，①在“国家机关”的信誉和保障下，公证工作取得了可喜的成绩和长足的进步，公证机构的公信度和影响力也得到扩大和提高。可以说，公证机构是“国家机关”的定性，得到了社会观念的普遍认可和接受。当然，这种定位也并非存在着无可挑剔的地方。特别是在内部管理机制和发展机制上仍有可以发掘、改进和完善的必要。但是，它为我国的公证制度打下了坚实的基础。因此，可以说：把公证机构定性为“国家机关”并无大错，若在内部管理机制和发展机制上改进，完善和强化，其不足之处就会得到改善甚至克服(如：对公、检、法、司领导职务的任免进行双重监督，就是很好的例证)。
现在，把公证处定性为“证明机构”。无可否认，这更能反映公证的本质：公证行为是一种证明行为，公证机构也就是证明机构。“公证机构”和“证明机构”也只有一字之差。但是，这对于公证当事人来说，只是一种“学术”问题。而在“证明机构”面前夫去了“国家”二字，就有不少人不理解。特别是随着我国经济的发展，公证的成本和收费也随着有所增加，表现在收费问题上也有不少人就不配合、不接受、不支持。他们很容易地认为这是失去了“国家”保障的结果，口服而心不服。当公证人员向他们解释，他们说：公证处怎么能不是国家机关呢……
未来的公证机构，其定性无疑是仍处于不稳定状态。换句话说，“证明机构”的存在时间到底有多长，很不确切。这种“证明机构”到底还是不是国家机关抑或者是其他什么机构，谁也没有个底。没有冠以“国家”二字的“证明机构”，会不会被社会观念、社会信誉的认可和接受，还要经过实践的检验和时间的考验。如果把公证机构定性为“国家证明机关”，人们的观念马上就会回到公证机构是“国家”办的思维轨道上去，“国家”二字也就成了他们的“定心丸”。
从这方面说，公证机构还是定性为“国家证明机关”好。
把公证机构定性为“国家证明机关”的最大问题之一，就是现行的公证机构的行政体制、事业体制和合作制三种体制出现了财政全额拨款、差额拨款、自收自支三种形式。传统的、固有的观念是：国家机关肯定就是财政全额拨款，公证机构已经随着改制出现了差额拨款甚至自收自支，再想恢复全额拨款已是不可能的。
对于这个问题，笔者认为：机关的性质与经费管理应该是两码事。机关的属性并不应因经费管理方式的改变而改变，而经费的管理方式也不应决定机关的属性。两者之间，有些机关是可以按传统规则统一起来的，而有些机关也是可以不强求一致的。我们现在仍在改革，难道在这方面就不可以改革吗?
首先，应该说现在仍实行财政拨款的公证机构，无论是全额还是差额，都不对其“国家”定性带来决定性的影响。所谓财政就是国家财政，在这个问题也反映了“国家”性质。只不过其中有些已改为“事业单位”而已。
其次，已经实行自收自支的公证机构，已不再和国家财政沾边，还把它称为“国家机关”是不是合适?要解决好这个问题，就要看目前全国已实行自收自支的占多大比例，以及这个问题能不能改革。
在缺乏资料和数据的情况下，可以肯定的就是已改为合作制的38家公证处应该是已实行自收自支。那么在已改制为事业单位的1526个公证处，有多少是实行自收自支的，其人数又是多少?在得出这个数据后，就可计算出实行自收自支的机构和人数的比例了。很遗憾：笔者在此无法提供。但可以肯定的是：已改为事业体制的1526家公证处不全是实行自收自支，加上已实行自收自支的38家合作制公证处，也不足半数。可见，不是主流。
如果说：国家事业单位也具有“国家”的性质，把国家事业单位也称为“准国家机关”(有别于其他事业单位)，那这个问题就容易解决了：无论是财政全额拨款，财政差额拨款，单位自收自支，均不影响单位性质，而只是经费管理一方面的问题而已。这就好比公证员涉嫌职务犯罪时，无论你是财政拨款，还是自收自支，一律以“国家工作人员”论处，是有着同样道理的。这也应当能够改革。
此外，还有一个问题就是公证过错责任的赔偿问题。不把公证机构定性为国家机关，就不属于国家赔偿的范围。若定性为国家机关，肯定属于国家赔偿的范围，这是没有疑问的。但我们现在不是建立了全国公证赔偿基金制度了吗。如果出现了需要赔偿的情况，就让它作为国家赔偿的一个特例，先由公证责任赔偿保险支付，不足部分再用公证赔偿基金赔偿好了，不要让这一问题也影响公证机构的“国家”定性。因此，把公证机构定性为国家证明机关，又有何不可呢?
总之，在经费管理这个问题上采用特例处理，就比把全部公证机构定性为“证明机构”(而不再是国家机关)这个特例来处理好得多。
二十三、认清公证行为
公证行为是公证机构及其公证员根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序，证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性所实施的行为。它是一种有意识的活动。按照不同的标准，公证行为可分为不同的类型。如以行为的对错与否来分，可分为正确行为、错误行为;按照行为是否合法来分，可分为合法行为、违法行为;等等。
不过，有必要在此提出探讨和研究的是，公证行为到底属于何种性质的行为。它是行政行为、平等民事主体间的民事行为、还是司法行为?这对我们明确公证机构该承担何种责任是很有帮助的。
首先，它不是行政行为。公证机构从来就不是国家行政机关。而只曾经是国家公证机关;公证人员也不是国家行政人员，而是国家公证人员。不过，公证员过去一直是国家干部倒是事实，但是国家干部却不管是行政机关，还是国家公证机关或者国家事业单位，都统称国家干部。因而国家干部的称谓在这里并不影响我们探讨问题。
公证的对象是法律行为或有法律意义的事实和文书。在公证机构面前，公证的对象会被审查、受理、证明或被证明。申请人如果被审查后不予受理，连起诉的权利都没有。
公证的内容是证明公证对象的真实性和合法性。公证机构决定公证对象是否真实和合法。由于公证机构和公证人员的能力有限，有时会出现真实的被说成不真实，合法的被说成不合法的情况。因此，公证行为存在着证明和被证明、主动和被动的关系。
公证行为不是平等民事主体间的民事行为，而是司法行为。公证行为是司法机关所为，因为司法是国家的司法，只有司法机关才能实施司法行为，而不是其他单位或机构。公证行为的司法性质不容否定。
公证责任是公证机构、公证人员和公证当事人以及其他参与公证活动的人员对其所实施的公证行为所必须承担的法律责任。公证责任具备以下要素：
行为人的公证行为给国家、社会公共利益或相关个人、法人或其他组织造成一定的损失，包括物质损失和精神损失，直接损失和间接损失等。
行为人的公证行为违反了公证法律、法规、规章的规定，可以表现为作为或不作为。
损害事实是违法行为所造成的，两者之间存在因果关系。只有违法行为导致损害结果，才构成公证法律责任。
行为人必须具备主观上的过错，包括故意或过失。故意可以是直接故意或间接故意，过失可以是疏忽大意或过于自信。行为人应当预见损害结果的发生，因疏忽大意或过于自信而没有预见。
公证责任可以根据不同的标准进行分类，如单方过错还是双方过错，可以分为单一责任和混合责任；根据责任性质，可以分类为刑事责任、民事责任、行政责任等。
本次公证立法将公证机构定性为既不是事业法人、法律服务机构，也不是社会中介组织。这是因为将公证机构定性为上述任何一种都会存在矛盾和问题。
定性为事业法人会导致行政体制和其他形式公证处缺乏法律依据，而且事业单位正在改革中，不确定性较大。此外，事业法人的内涵和外延也不确定。
律师事务所是典型的法律服务机构，但律师提供的法律服务是可选择的，而公证机构提供的服务是无可选择的。律师提供的服务对当事人没有约束力，而公证文书具有法律约束力。将公证机构定性为法律服务机构会让人误认为公证员偏袒一方，影响公证的公信度。
将公证机构定性为社会中介组织会让人误认为公证机构是中间撮合，使公证的公正性受到怀疑。
综上所述，本次公证立法将公证机构定性为既不是事业法人、法律服务机构，也不是社会中介组织，是因为这样的定性更加精明，并且能够避免矛盾和问题的产生。