第八章

“公证改革”忧思

二十六、“改制”忧思

全国政、法机关不少人知道，公证业内人士更是尽人皆知：自二OOO年七月起，国家决定对全国公证机构实行“机构体制改革”。

国务院于二OOO年七月三十一日批准了司法部的《关于深化公证工作改革的方案》(下称《公证改革方案》)。同年八月十日，司法部将该方案印发给全国各省、市、自治区司法局，并决定于十月一日起实施：要求现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性和事业法人，“在改革过渡期内，边远、贫困地区及近三年人均业务收入不足三万元的公证机构，可以暂时保持原行政体制不变，但应按事业单位模式管理和运行”。文件一下，改制的浪潮马上就席卷全国公证行业：

(一)一些早已具备改制条件的公证处，立即行动起来办理改制的有关事宜，由原来的行政体制改为事业体制。

它们是第一批实现“司法机关行政管理与公证员协会行业管理相结合的公证管理体制”的公证处。它们最具公证改制的代表性且成为改制主流，其最大特点是在经费管理上实现了自收自支。正是由于它们的存在且在全国处于鲜明、突出的显要位置，被精明的管理者敏锐地发现：它们在全国公证行业中最具有生机和活力，代表着公证行业发展的方向;并最终形成了“改制”理念且集中体现在《公证改革方案》中。应该说，这部分的“改制”是积极的、稳妥的、健康的。

(二)也有一些处在可改可不改之列的公证处，在把握改制条件和改制时机的问题上，出现了不同的理解和认识。

例如：有的认为：在改革过渡期内，要同时具备“边远、贫困地区及三年内人均业务收入不足三万元”的条件，才可保持原行政体制，否则就应当改制;有的则认为只要具备“边远、贫困地区及三年内人均业务收入不足三万元的”任一条件，就可保持原行政体制不变;因而引起尖锐的争论。由于理解的不同，地方政府及公证处人员双方各执一词，各持己见，在改与不改的问题上，公证处则处在弱势和被动的地位;因而出现了千差万别甚至始料不及的状况：

1、一些地方财政负担较重的市、县政府以“财政减负”为由，趁住这个机会，将公证处强行踹离了行政体制，改为事业体制。

2、一些地方虽然财政负担较重，或财政负担尚可的市、

县政府在改制问题上采取比较民主的方式，由公证处自行决定是否改制。而有些公证处由于少数人实际操纵了公证处的管理权，改制对他们有利，他们却不采取民主方式，没有听取大多数人的意见，也上报并改制了。

上述两种情况改制的公证处，特别是被“踹”出去的那种，则把眼光放在财政支持划拨起步启动经费上面，因为《公证改革方案》中有这样的规定：“人事、编制、财政、税务等部门要积极支持公证工作改革，根据公证队伍发展规划和实际需要，及时核拨公证机构的编制和经费，给予适当的财税优惠政策，保持改制及新建的公证处能够正常运转”。但结果大都事与愿违——本身是为了财政减负才“踹”出去，并且《公证改革方案》只是司法部门一家的文件，哪有经费划拨?!只好是公证处面对几乎是再一次白手起家，经历一次苏联式的“休克疗法”的改革。他们的日子是可想而知的。

或许，这两种情况改革的公证处大多数在这几年还是撑过来了，但“元气”的恢复程度却不尽相同：有的已经重新走上正常轨道，有的则刚刚喘过气来，有的则还在喘气：日子过得还不宽裕。

至于在上述两种情况改制的公证处中不愿意留在改制后的公证处的公证人员，则把希望寄托在参加行政机构改革上面，准备参加行政机构改革竞争上岗，因为《公证改革方案》相关的文件精神有这样的具体规定：原由司法行政专项编制下拨给各公证处的行政编制在改制时一并收回司法行政机关，“改为事业体制的公证处，原行政编制一律改为事业编制;原列入行政编制的人员，不愿意留在公证处的，由同级司法行政机关按行政机构改革有的有关政策另行安排工作，符合离退休条件的，可以申请离退休;离退休人员的关系一律转到同级司

法行政机关”。但在实际操作过程中，人事和编制管理部门对公证处的改制有认可的也有不认可的，在解决编制问题上遇到了更多啼笑皆非的尴尬。归纳起来，有下列几种表现：

(1)改制后，政府人事、编制管理部门不再承认公证处人员属行政编制，因而不许参加行政机构改革，不准参加行政机构改革竞争上岗考试，说什么“要就是另拨事业编制给你们咯”。在公证人员拿着《公证改革方案》与他们叮条文、咬文字时，尽管他们 (政府人事、编制部门的相关人员)语塞，但却坚持己见。也有的迫于压力，不得不将公证人员列入竞岗考试名单中，但在考试前又被取消。在有的联名向法院提起行政诉讼要求判准参加考试时，又急急忙忙许诺免予考试，按行政编制人员另行安排工作，以息事宁人。

(2)改制时，有的干脆把公证处的编制说成自始至终也不是行政编制。待公证人员拿出编制簿(里面明明白白地写上是行政编制字样)与他们对质时，他们有的以沉默相对抗，有的又拿出一些不堪一击的编制资料、表册来搪塞，但始终不肯承认公证人员原属行政编制。

(3)处境更糟的是：原属行政编制的公证人员，原来使用的行政编制已被收回，新的事业编制又不给下达，导致一下子成了无编人员。

(4)符合离退休条件的，也不批离退休。本来，离退休后就不占行政编制，也不用再拨事业编制，但为何不批呢?症结就在“离退休人员的关系一律转到同级司法行政机关”，达不到“财政减负”的目的。

总之。在改制过程中的公证人员表现得天真、善良、可爱，但却事与愿违。

自当初改制到现在，上述问题大都成了历史的陈迹，经历

了这么多年，能够解决的已经解决了，不能解决的也就搁了起来。不知道还会有谁去争取解决或者还有谁会去进行解决?

(三)经过这几年来的改革，公证机构出现了行政体制、事业体制和合作制三种形式并存的局面。

经费管理也随之出现了财政全额拨款、财政差额拨款和单位自收自支的状况，保留行政体制的公证处，基本上是财政全额拨款，改为事业体制的公证处则有的是差额拨款，有的是自收自支，而合作制的公证处则几乎是清一色的自收自支。这从表面上看去没有多大的问题，而且从三角形的稳定性来说，这“三足鼎立”的局面应该是相对可喜的稳定局面。但是细察起来则不然，甚至让人感到忧虑。

1、三种体制并存的局面并非是改革决策者所希望的，更不能说是终极目标。

因为《公证改革方案》要求的是全部改为事业法人。经过这五年多来的改革，转为事业法人的已接近半数，还有超半数的公证处保留行政体制。何时才能把这超半数的公证处也改为事业法人，以及能否把这超半数的公证处也改为事业法人，这是横亘在公证体制改革面前的一道难题。因为他们基本上属于不符合改制条件的范围。

(1)先说“何时才能把这超半数的公证处也改为事业法人”吧。

如果仅以时间尺度来计算：经过五、六年多的改革，已经有近半数的公证处改为事业法人(是否属于“成功地”改为事业法人则暂且不表)，以此推算，再有五年多的时间，也就差不多了吧。

但是我国幅员广大，土地辽阔，按照习惯上的东、西部地区来分，我国的东部沿海、沿边及其他经济发达地区，已改为事业体制甚至合作制的公证处，几乎都集中在这里。改制对于这一地区的公证处来说，属于顺风顺水，于是他们代表着这近

半数改为事业体制的中坚。而我国的西部内陆，边疆及其他经济相对落后的地区，改制的速度恐怕不能以前五年多的比例计算。借用我国地形地势西高东低的特点，恐怕往后的改革会象爬山那样，每前进一步都要付出更大的努力和代价。再有五年多是否就能把超半数的公证处也象近半数那样改为事业体制，这就有了疑问。这就需要改革的决策者和改革的参加者及被改革者根据这超半数的特点，采取相应的措施和方法，共同作出努力才行。若再有五年不行，十年还行不行?或者再用多少时间亦属能够理解和容许的;都应心中有数。因为它毕竟不是什么要用几百年甚至几千年才能完成的远大目标。

总的来说，不管那一天完成，这“三足鼎立”的局面消失了，成了“两足”，事业体制和合作制并且可以统称为事业法人了，那么就“三国尽归司马”了。最怕是五年不行，十年还不行……未有个穷期。

(2)再说“能否把这超半数的公证处也改为事业法人”。

应该说仅用五年多的时间，就能够把近半数的公证处改为事业体制，这也是个不错的成绩。但同样应该看到：这近半数的公证处之所以能够改为事业体制，是因为它们处在东部沿海、沿边或经济发达的地区。还有超半数的公证处大都居高临下地处在西部内陆、边疆或经济落后的地区。能否把这超半数的公证处也象近半数那样改为事业体制?这也成了疑问。这就好比劈柴：好劈的，容易劈的，能劈开的，都劈了;剩下来的都是些不好劈的、难劈开的、甚至是不能劈开的。怎么办?

因此，从现在开始，就适用一句俗语作启示：“入山要找好出山路”。首先，难也要攻坚，根据剩下来的超半数的特点，采取相应措施、方法、手段、直到攻克。其次，要反思 全部改为事业体制，这是否符合中国国情，硬攻下去是否能够达到目标。最后，一旦目标不能实现，如何处理和应对，寻找出路。否则，结果如何，很难设想。如今，司法行政和公证业内管理人士流行着这么一句话：公证处改为事业体制是“大势所趋”。对此，笔者是有个人保留意见的。这就是看到了超半数的公证处能否全部改为事业体制的难度相对较大，可能性相对较小。当然，难度大，不等于不能实现;可能性小，不等于完全没有可能。真能实现了，固然好;但不能实现呢?这也是一种忧虑。但是，将公证处改为事业体制是不是“人心所向”呢?笔者觉得这个“人心”很难说得清楚：希望改的，就是“人心所向”;反之，则不是了。这只能让相关人士根据改革现状去联想、评估、把握了。

2、三种经费管理方式，通过具体分析，也存在着亟需解决的问题。

仍为财政全额拨款的公证处，基本属于保留行政体制的，处于相对稳定状态。他们处在基本上不符合改制条件的位置，唯一对他们构成威胁的，是担心又被强行改制为事业单位。对于财政差额拨款的公证处，他们有一点基本的财政补助，在拓展业务，增加收益上有一定的上升空间，目前也问题不大。对于实行自收自支的公证处，则存在着具有天壤之别的不同状态。

(1)符合改制条件的，已改为事业单位或采取合作制的公证处，他们 的自收自支不仅没有问题，而且代表着改革的目标和方向。

他们有几十万、几百万、甚至几千万的收入，不肖说工资，福利的解决不在话下，而且在设施、装备上都是一流的。他们代表着中国公证最光彩、最华丽的一面。

(2)那些被政府踹离行政体制和那些并未经过公证处全体公证人员同意而由少数操纵实权的人上报改为事业单位的

公证处，他们的自收自支则存在着三种情况：一是已经基本符合改制条件的，自收自支对他们来说没有多大障碍，他们失去的只是不再享有公务员所享有的政治待遇，他们处于中国公证的中游状态。二是原来处于可改可不改的情形，但也已经实行了改制，自收自支对他们来说还过得去，只是日子有些紧蹙。三是那些不符合改制条件，但因财政减负被改制而实行自收自支的，日子则过得相当艰难。能够解决工资，基本福利是他们的最大奢求，至于设施和装备的改善就距离他们很远了。他们是中国公证员最失色、最晦气的一面。比不上原来的行政体制、全额拨款。而且他们的后顾之忧更是让人茫然。如何解决?

二十七、立法忧思

有一个遗憾，两个超前。

(一)一个遗憾。本次公证立法，最令人难于理解的是：行使司法证明权的公证机构，竟然得出一个要承担民事责任的结论。

1、从法理上去分析。

判断公证机构是否应承担民事责任，首先应看《公证法》是否列入民法范畴，公证法调整的对象是否属于民法调整的对象。因为：“中华人民共和国民法调整平等主体之间的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，“当事人在民事活动中的地位平等”。而公证是公证法调整的对象，公证法则是调整公证活动的法律规范。公证活动的主体，一方是申请公证当事人，一方是行使国家司法证明权的公证机构及其属于国家工作人员的公证员，他们之间的关系是申请和被申请的关系，明显地位不平等：申请人处在被动地位，被申请人

处在主动地位。因此，《公证法》不列入民法范畴，公证法调整的对象不属于民法调整的对象。

其次，判断公证机构是否应当承担民事责任，要看公证机构实施的公证行为到底是否属于平等民事主体间的民事行为。公证机构是“行使司法证明权”的机构，依常理或大众逻辑论，公证行为也就应当属于司法行为。那么，司法行为承担的，就应当是司法责任，而不是民事责任，这不应还有什么疑问。

此外，就连全国人大常委员法制工作委员会编的《中华人民共和国法律释义丛书》也赫然把《公证法释义》一书列入“行政法编”，亦可从一个侧面说明《公证法》不在民法范畴。这还让人说什么好呢?

总之，撇开民事法律关系主体的平等性不讲，就说公证行为是民事行为，公证处承担的民事责任;用行政法规定民事的东西，使笔者这样一个最基层的法律工作者感到混乱而茫然;总不能不讲主体地位是否平等就确定公证行为是民事行为，公证机构的责任是民事责任的吧?

2、以图表来分析。

好事者在没有把问题弄清楚之前，总要竭力想把问题弄明白。于是乎，免不了根据自己的知识，搜索枯肠，殚精竭虑，翻阅资料，刨根问底。不同的人对解决问题用不同的方法，笔者往往从构图入手(如下表;依据《公证法》、《中国公证制度研究》和自己所学知识编绘)：

公证活动一个当事人申请公

证当事人(平等的民事主体)

申请公证当事人

公证机构(行使司法证明权) 

两个以上当事人

公证主体,公证客体,公证内容

说明：

①“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”(《公证法》第二条：该条把刑事法律行为、行政法律行为排除在公证活动范围之外)。

②“国家公证机构和申请公证的当事人是公证活动的主体”，“公证机构可以是国家依法设立的组织，也可以是依法设立的社会中介组织”(《中国公证制度研究》，叶青、黄群主编，上海社会科学院出版社2004年2月第1版第1页)。

③“公证行使司法证明权”(《公证法释义》，法律出版社2005年9月第1版第21页)。

从以上“图表”和“说明”可以看出：

第一，公证机构与申请公证当事人是公证活动的主体。公证机构承担的是否为民事责任，首先只能论及主体间的法律地位是否平等。公证机构及其属于国家工作人员的公证员，行使的是司法证明权，申请公证当事人是自然人、法人或者其他组织，行使的是公证证明请求权，他与公证机构之间的关系是申请和被申请的关系。不是平等的民事主体。当申请公证当事人实施的是单方法律行为的时候，他与公证机构的不平等地位尤其明显。当申请公证当事人实施的是双方法律行为的时候，申请公证当事人之间是平等民事主体的关系。但申请公证当事人之间的平等，并不说明他们与公证机构之间也跟着是平等关系，并且公证证明并非证明申请公证当事人之间的平等关系，而是证明公证内容的真实性、合法性;二者不能混为一谈。故不能得出公证机构的主体地位与申请公证当事人的主体地位平等的结论。主体地位的不平等，就不符合 “当事人在民事活动中的地位平等”的民事法律关系特征，公证机构在公证活动中承担的就不是民事责任。

第二，公证的客体是“民事法律行为，有法律意义的事实和文书”，这是由《公证法》框定了的属于民事范畴的公证对象。这只能说明《公证法》调整的对象限定在民事范围内而已，对刑事法律行为、行政法律行为等不属公证证明的对象。但也不能因为公证对象属于民事范畴而上溯为公证机构应承担的是民事责任!

第三，公证的内容是公证客体的真实性、合法性。公证机构与公证内容的关系是证明和被证明的关系，公证机构处在主动地位，公证内容处在被动地位。

一句话：行使司法证明权的公证机构，面对的或称需要证明的客体和内容均属民事的范畴，但不能因此而得出公证机构

承担的是民事责任的结论。否则，人民法院审判民事案件，人民法院承担的就可称为民事责任而不是司法责任，这岂不荒唐可笑!

要附带在此说明的是：当申请公证当事人实施的是双方法律行为的时候，公证机构很象是“中介人”、“中介机构”的身份和地位。但是，公证机构要证明的是双方法律行为的两个平等民事主体申办公证的“民事法律行为，有法律意义的事实和文书”的“真实性和合法性”，而不是证明公证机构在双方法律行为的两个平等民事主体之间具有中介性呀!

此外，请有心者认真细致地看着图表虚体部分：即“依法设立”的38家“合作制”的公证机构，在我国整个公证体系中是否和谐、协调;它们和原先由国家设立的公证机构(现在正谋求改制)相比，在行使“司法证明权”方面会不会是一样的?相信一定会感触良多，各有各的看法。

3、资料分析：

笔者手头的资料不多，只有《中国公证制度研究》、《公证法释义》和《公证法讲话》及其他一些报刊资料。反复阅读这些资料，都没有得出行使司法证明权的公证机构为什么承担的是民事责任这个结论。

《公证法释义》在对《公证法》第六条的解释中只讲到在世界范围内有机构本位制和公证人本位制两种模式，我国实行的是机构本位制来承担公证责任。在对“法律责任”一章的解释中也没有涉及公证机构为什么承担的是民事责任这个问题。

在《中国公证制度研究》一书中，也只是在第三章第一节的“公证法与民商法的关系”中谈到：“民商法是公证法的基础和依据。国家公证权是公共权力，是社会权力，但它不是行政管理权，而是作用于人们民事，经济生活的权力。这种权力

不同于行政管理权，它离不开民事主体的活动，否则公证权力就失去了存在的基础和价值”。此外，该书还认为：公证法是民事程序法之一;公证法与民商法之间的依托关系，也体现了程序法与实体法的依托关系。①

专门研究中国公证制度的述著都没有谈及这个问题，使笔者有点儿惘怅。总不能说因公证法与民商法关系密切或者说是“基础和依据”，因而公证机构承担的就是民事责任吧?此外，不知道该书作者就《公证法释义》一书列入“行政法编”有何感想。

在《公证法讲话》一书中，在第一讲之“四、依法独立承担民事责任”首先提到的是“公证机构依法独立承担民事责任的规定是《公证法》的一个创新，也是对公证体制改革的成果在法律上的确认”。②但却没有谈到行使司法证明权的公证机构与申请公证当事人是否属平等的民事主体。再“创新”，也不能把承担民事责任的民事主体平等性也不讲吧!在第六讲(“公证执业保障与公证法律责任”)中的“公证法律责任应属何种责任”问题上，③也只是提到有的主张是合同责任，有的主张

是侵权责任，有的主张交替适用上述两种责任(由公证的“公务”与“服务”兼具的双重属性的决定)，也没有谈及为什么

公证机构承担的是民事责任。但是笔者注意到：在谈到承担民事法律责任方式时，出现了“如果将公证机构、公证员视为一般的民事主体”的字眼。却依然没有涉及公证机构与申请公证当事人是否为平等的民事主体。

总括上述三方面的的分析，都无法得出行使司法证明权的公证机构是否与申请公证当事人是平等的民事主体、因而承担的是民事责任的结论。这不能不说是一个遗憾!

可民事法律关系主体的平等性那是象“高速公路”一样大的道理和基本原则呀……难道民法理论也有“新突破”了?

(二)两个“超前”。

本次公证立法，可以说是在多年来的“公证立法滞后”的呼声中实现的。但是，却出现了两个“超前”：一是公证机构作为“证明机构”在我国传统体制的条块管理中不得其门而入;二是公证机构公证人员从业年龄提高到六十五岁。

1、先说“体制”超前：“证明机构”在我国传统体制的条块管理中不得其门而入。

经过多年来的公证体制改革，公证机构已出现行政体制、事业体制与合作制三种形式并存的局面。上面已经谈及：本次公证立法为什么不再把公证机构定性为国家机关，也不定性为事业法人、法律服务机构和中介机构的各自理由。于是，定性为“证明机构”，还说这“体现了包容性和开放性”。但是，笔者认为这个定性也带来了诸多问题：

(1)“证明机构”的法律地位未稳定。

无论是按照《民法通则》把民事主体分为公民、企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分法，还是按照现在的“公民、法人和其他组织”的分法，“证明机构”都不好入档归类。按照《民法通则》的分法，“证明机构入档企业法人和社会团体法人已

基本可以排除在外，余下的还有机关法人和事业单位法人两种。依照《公证改革方案》的要求，是要把公证机构改为事业法人，因而定性为机关法人的可能性就相对较小。但是，要把公证机构定性为事业法人，则需等待如今强半数的行政体制的公证机构全部改为事业体制才行。但何时才能把这强半数的公证机构改为事业体制，以及能否把这强半数的公证机构改为事业体制，却难于得出肯定的结论，因而定性为事业法人仍需等待。如果按照“公民、法人或者其他组织”的分法，首先排除“其他组织”的定性，因为那是非法人组织。但定性为法人，依然有个更具体的定位才行。而至今，还没有出过“证明机构法人”或“证明法人”的提法。即使在公证立法的今后可以这样提法，但“证明机构法人”或称“证明法人”在我国的法律体系中处在什么位置?在条块管理中如何定位?都是个问题!

(2)“证明机构”的政治待遇未稳定。

在这里说的政治待遇，是指“证明机构”的国家性质还是社会性质。依现实状况看，如果是国家性质的待遇，势必只有和行政机关、司法机关并列：在他们之后排上一个“证明机构”，同为国家机关序列享受国家机关待遇(如下表)：

公民

民事主体，企业，行政机关

法人机关，司法机关，同为国家机关

事业单位，证明机构，社会团体

如果按照社会性质的待遇，势必只有和企业法人、机关法人、事业单位和社会团体法人并列，享受与其他法人同等的社会待遇(如下表)

公民，企业，行政机关

民事主体，机 关，为国家机关

法人，事业单位，司法机关

社会团体，证明机构

如果上述两种都不行，那么就只有等待全部的公证机构都改为事业体制之后，“证明机构”才能加入事业法人序列。

2、再说“年龄”超前：公证机构的公证人员从业年龄提高到六十五岁。

对此，《公证法释义》的解释是：“规定公证员的最高任职年龄，一是为了实现公证员的新老交替，避免公证员的工作能力因年老体衰而下降，从而保证整个公证行业的服务水平。二是考虑到公证员职业主要是知识和经验的运用，对于体力的要求不高，所以公证员的最高任职年龄比普通公务员的退休年龄适当延长，规定为六十五岁。”①上述第二点解释有一定道理，但第一点解释就有些自相矛盾：从保证服务水平上看，避免因年老力衰而工作能力下降，干到六十五岁就不许再干了，这是有道理的;但如果考虑到因年老体衰而工作能力下降的因素，为什么反而要适当延长呢?这就有些不妥了。

《公证法讲话》对这个问题就讲得比较实在：公证员年龄

越大，经验越多，公信力越高，所以应当放宽公证员的执业年龄;但如果不规定公证员执业年限，不利于公证机构补充新鲜血液，这样也会影响公证业的健康发展。要不然，有些人干到七、八十岁也要干，就不好了。尤其是考虑到将公证员的执业年龄延长到六十五岁，能使一些高素质的法官、检察官、律师等法律从业人员退休后，可以依法考核合格后充实到公证员队伍中来，缓解边远地区公证员数量不足的问题，更是具有积极的一面。

但是，有一个最实际的问题却没有考虑到：就是那些趁着公证改制之机，以财政减负为由而将不符合改制条件的公证处踹离行政体制的年近退休公证员，他们本身就对其退休问题忧心忡忡，不知今后如何处理。公证处连生存都是个问题，哪它有钱缴交养老保险?再延长到六十五岁，就又多拖了几年时间，到时更年老力衰，如果无法解决，他们将注定要成为公证体制改革的牺牲品。他们一般是干了几十年“革命”工作了的呀……怎么解决?