连带共同保证人的多重追偿权

多重追偿权的成立要件

1.连带共同保证人向债务人行使追偿权的成立要件

关于连带共同保证人向债务人追偿权的成立要件，理论上有不同的观点：有的主张三要件说，该说又区分为两种不同的观点。观点一主张保证人追偿权的成立须具备：(1)保证人向债权人承担了保证责任;(2)因保证人承担了保证责任而使主债务人免责;(3)须保证人的履行没有过错。观点二中的三要件中的其中两项与观点一的第(1)和(2)项相同，唯一不同的是第(3)项，即该观点主张“保证人没有赠与的意思”作为保证人向主债务人追偿权的成立要件之一。有的主张一要件说，即保证人追偿权的发生和行使，只须保证人已经承担了保证责任这一项条件即为已足。

笔者认为，上述区分各有道理，比较而言，“一要件说”更加合理，且与立法和司法实践中的规定和做法契合。理由是：其一，关于“因保证人承担了保证责任而使主债务人免责”的要件，因保证人向债权人承担了保证责任，无论是全部清偿还是部分清偿，必然导致债务人对债权人的债务全部或者部分消灭，故该项要件已为“保证人向债权人承担了保证责任”要件所吸收，无须单列。其二，司法实践中已经承认“过错责任仍得追偿”，所以，“须保证人的履行没有过错”的要件，已无存在的必要。其三，如果保证人与债务人基于赠与的约定而承担了保证责任，其追偿权不能成立，是基于双方的约定而生的对保证人对债务人追偿权的抗辩事由，属于个别情况，并非普遍存在的情形。作为追偿权的成立要件不当。另外，从追偿权是一项法定性权利的角度，也无须以赠与来解读追偿权。其四，从立法上看，《担保法》第31条规定的追偿权的成立要件就是一个，即保证人承担了保证责任后。其五，从司法实践上看，也是将保证人实际承担了保证责任或者赔偿责任为前提。[23]

关于连带共同保证人的追偿权的发生和成立，《担保法》第12条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”但《担保法解释》第20条第2款却规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”对于本条规定，有学者提出了批评，认为本条规定有两点不妥：首先，依该规定的精神，承担了保证责任的保证人应先向债务人追偿，追偿不能的部分，方得向其他连带共同保证人追偿其应分担的份额。这等同于赋予了其他连带共同保证人有先诉抗辩权和顺序利益，对先承担了清偿责任的保证人颇为不公，缺乏法理依据且与《担保法》第12条规定不相吻合。其次，该规定未对遇到其他连带共同保证人中有无力承担自己应分担的份额情况时应如何处理作出解释，此属不周延。据此提出，应当采行通行做法，[24]即承担了保证责任的保证人在向债务人或其他连带保证人追偿时，如遇债务人或某一保证人无能力偿还的情况下，应由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。[25]笔者以为批评有理。

关于连带债务中债务人的追偿权是否因履行债务使其他连带债务人免责部分超过其应当负担部分为限，理论上和实务中存在争议，存在积-极说和消极说两种观点。积-极说认为，只有当免责超过债务人负担部分时才发生追偿权的问题。主张该说的理由在于：其一，如果连带债务人清偿债务部分没有超过自己应当分担的部分，从对内关系上说，债务人只是为自己履行债务，自然不能对其他债务人行使追偿权;其二，如果允许免责不超过债务人负担部分就发生追偿权，将会导致循环追偿，不利于维持法律关系简明化的要求。消极说则认为，即便免责没有超过债务人负担部分也发生追偿权。理由在于：其一，如果认为债务人在清偿的债务没有超过自己应当分担的部分时就不享有对其他债务人的追偿权，这显然是不公平的，因为先履行给付义务的债务人将承受因此产生的风险;其二，要求免责超过应负担部分之后才享有追偿权，也违背了连带债务人应当共同分担义务的前提。以上两说各有立法例。《瑞士债务法》第148条第2项明确采行积-极说。而日本最近的判例与学说则多采行消极说的主张。

我国司法实践采行积-极说的主张。《担保法解释》第20条第2款已经明确规定，即“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。由此，连带共同保证的保证人承担了保证责任以后，向债务人不能追偿的部分，才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。而向其他连带共同保证的保证人行使追偿权则以该保证人实际承担达到责任份额大于其应当承担的份额为条件，即只有对超出自己应当承担的份额的部分，才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。[28]比如，在由两个连带共同保证的保证人，且没有约定负担比例的场合，承担了80%债务的保证人可以向仅承担了20%债务的连带共同保证的保证人行使追偿权，追偿范围限于其多承担的30%债务。如果该保证人仅承担了50%的债务，则不享有向其他连带共同保证的保证人的追偿权，不能要求另一保证人负担其中的25%。

由此，可以将连带共同保证的保证人之间追偿权的成立要件归纳为：(1)连带共同保证的保证人承担了保证责任。(2)首先向债务人追偿，且有不能追偿的部分。关于“不能追偿的部分”应作与《担保法解释》第131条“不能清偿”相同的理解，即指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。(3)保证人承担的保证责任实际超过其应当承担的份额。其应当承担份额的确定有两个标准：其一是约定标准;二是在没有约定的情况下，采用法定标准，即平均分担。

关于多重追偿权的实现方式

关于保证人向主债务人行使追偿权，应以保证人承担了保证责任或赔偿责任为前提。如果没有承担保证责任或赔偿责任，则保证人向主债务人行使追偿权的条件不具备，不能行使追偿权。关于保证人行使追偿权的方式，理论与实务上有不同的主张或做法。有学者主张，保证人行使追偿权必须另行提起诉讼程序，通过诉讼程序实现其追偿权。[32]有的学者认为，可以通过执行程序、督促程序或者一般诉讼程序实现追偿权。[33]有的学者主张，享有追偿权的保证人可以依据人民法院生效判决及承担了保证责任的证据，直接向人民法院执行机构申请执行，通过执行程序实现追偿权。[34]

司法实践中对于类似问题也曾有过不同的做法。如最高人民法院经济审判庭曾在1992年7月29日《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》(法经(1992)121号)针对吉林省高级民法院《关于在执行生效判决时，连带责任人代偿债务后，应依何种诉讼程序向债务人追偿问题的请示》的复函认为：根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其它连带责任人行使追偿权的，应当向人民法院另行起诉。该复函采行根据不同情况分别采取终局裁定或者另行起诉的方式实现追偿权。

《担保法解释》第42条第1款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”据此，保证人追偿权可以依据主合同的判决直接行使追偿权或者另行提起诉讼实现追偿权两种方式。

在裁决中将保证人的追偿权预先一并以判决的形式固定化，可以减少当事人的诉累，符合诉讼效益原则。在保证人承担了保证责任后，即可根据承担责任的事实，依据生效判决，直接进入执行程序，而不必再经过复杂的诉讼程序。[35]该种方式就是上述理论上通过执行程序实现追偿权的方式的司法体现。

关于《担保法解释》第42条第1款的适用有严格的限定条件：(1)适用于债权人将保证人或者债务人和保证人作为被告或者共同被告起诉的保证纠纷案件。[36]如果债权人仅起诉债务人，不涉及保证合同争议，则对保证人追偿权无法一并判决。(2)债权人要求保证人承担保证责任或者赔偿责任。如果债权人起诉保证人，但未要求其承担保证责任或者赔偿责任的，也不符合一并判决的条件。(3)保证人提出追偿权的请求。如果保证人未提出追偿权的请求，则法院不能将保证责任与追偿权一并判决。[37]至于保证人请求行使追偿权的方式问题，《担保法解释》没有规定。但通过查询司法案例看，似乎未信守最高人民法院的意见，反而是采取主动依职权为之的做法。如最高人民法院(2006)民二终字第236号“抚宁县**包装材料厂、**公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、**岛远东石油炼化有限公司、**岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案”中保证人新兴包装材料厂主张其不应当承担保证责任的情况下，一审法院判决其承担保证责任后，有权向债务人远东石油公司追偿。最高人民法院【2005】民二终字第217号“**证券有限责任公司与**洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案”[38]在上诉人即保证人诉请不承担责任，其他保证人未提起上诉，且一审也未判决保证人向主债务人享有追偿权的情况下，终审判决认定：根据最高人民法院《担保法解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”的规定，应增加关于“**公司、**丰公司、**公司在承担保证责任后对日升公司享有追偿权”的判项。于是在终审判决主文第三项增加：**大盛实业投资有限公司、**金信丰商贸有限公司、**金泰实业有限公司承担保证责任后，有权向**日升物资贸易有限公司追偿。[39]有的判决则在保证人未出庭的情况下，亦一并判决保证人享有向主债务人的追偿权。如河南省荥阳市人民法院(2011)荥民二初字第63号“原告荥阳市**信用合作联社城关信用社诉被告徐*东、朱*兴、朱*召借款合同纠纷案”中，三被告均未到庭，一审判决在判决主文第二项判决：被告朱*兴、朱*召对被告徐*东的上述债务承担连带清偿责任。被告朱*兴、朱*召承担连带清偿责任后，有权向被告徐*东追偿。[40]由此可见，保证人向主债务人主张追偿权的方式有统一规范的必要。笔者认为，保证人主张的追偿权的方式可以口头方式提出，[41]而无须以反诉的方式为之，但人民法院不能依职权直接裁判保证人享有追偿权。

在符合上述条件的情形下，人民法院判决主文的表述方式为：先判决保证人承担保证责任或者赔偿责任;然后再判决保证人对债务人享有追偿权。[42]

关于连带共同保证人对其他保证人的追偿权是否可采行一并裁决的方式，最高人民法院专家法官的著述给出了肯定的答案。即如果连带保证人同时对债务人和其他连带共同保证人主张追偿权，判决主文应作如下表述：主文第一项判决债务人对保证人在其承担的保证责任范围内承担全部清偿责任;第二项判决保证人在向债务人不能追偿的部分内，其他连带共同保证人在约定或者法定份额内对履行了保证责任的保证人承担清偿义务。