再保险合同之界定：以晚近以来国际再保险理论之发展为视角

(一)再保险之定义

自再保险诞生以来，国际再保险学界对再保险合同的定义、性质和特征等问题存在歧见。然而，晚近以来已初步形成共识。相比之下，我国对再保险合同的认识仍停留在传统理论之上，存在争议。因此，有必要进一步厘清再保险合同的定义。再保险的定义在法律上很难给出一个严谨的界定，尤其是在界定再保险的保险标的问题上。再保险业务形态的不断翻新也增加了给出一个广为认可的定义的困难。然而，国际上的新近再保险理论认为，一个严谨的再保险概念至少需要考虑以下因素：(1)再保险合同涉及危险责任移转的交易；(2)原保险人通过支付保险费将危险责任移转给一个或多个再保险人承担；(3)原保险人移转的危险责任是一个或数个保险合同项下的风险；(4)再保险合同旨在移转风险且独立于原保险合同；(5)再保险人可以承担小于或等于100%的比例；(6)再保险人对于原保险人所负给付责任的性质和范围只能由某一特定的再保险合同条款予以认定等。然而，国外立法实践表明，将所有这些因素都包含在再保险的定义中几乎是不可能的，而且进一步解释往往会引起争议。因此，晚近以来国际范围内的通说认为，再保险是“保险人将其对危险之承保责任，基于契约关系，移转一部或全部于其他保险人”，然而这个定义虽然被广泛接受，但并不科学严谨。我国《保险法》第28条第1款对再保险的定义是以国际上的通说为基础的。

(二)再保险合同之属性

再保险合同在法律上的性质存在多种学说。晚近以来，国际保险法理普遍认为，再保险合同属于一种特殊的契约责任保险，与一般责任保险有所不同。从保险法理而言，责任保险有广义和狭义之分。我国《保险法》第65条第4款对责任保险的定义是采用狭义说。采用狭义说的观点可能会引起再保险是否属于责任保险的质疑。然而，如果采用广义说的观点，从保险利益的角度观察再保险的性质，可以发现再保险的保险利益属于原保险人与承保危险之间的“不利”关系，与责任保险属于“消极的保险利益”一样。因此，再保险可以被视为一种广义的责任保险。再保险是一种契约责任保险，与一般责任保险不完全相同，具有一些特殊性质。首先，一般责任保险要求保险人对第三方根据法律应承担的赔偿责任以及被保险人的赔偿请求同时具备，而再保险只需要原保险人的填补责任发生即可。换句话说，再保险人的责任与原保险人是否履行或有能力履行对被保险人的义务无关。其次，再保险合同的成立以原保险合同的存在为前提，如果没有原保险，再保险将无法适用。最后，再保险的填补责任受原保险合同的内容和条件限制，这是再保险合同的特殊之处，因此再保险可以是有条件的责任保险。

(三)再保险合同之特质

与一般保险合同相比，再保险合同在法律上具有三个显著特征：1.再保险合同是商人保险合同一般常见的保险契约是消费者保险，即由消费者与保险人之间订立的保险契约。消费者保险的法律规制隐含着保护保险消费者的理念。与之不同，再保险是保险人购买的保险，再保险合同的双方当事人都是保险业者。在再保险契约关系中，危险责任的转移方被称为再保险人，危险责任的移转方被称为原保险人或直接保险人。再保险合同的双方都是保险业者，拥有丰富的保险专业知识和磋商能力，因此再保险合同的订立和履行很少会出现不公平的情况，因此应该保持较高程度的契约自由。2.再保险是危险责任转移的契约危险责任的转移是再保险的核心。再保险是以原保险人承担的危险责任为保险事故，并以原保险人对原被保险人所承保的危险责任为保险标的。原保险人可以部分或全部转移危险责任。部分再保险要求原保险人自留一部分承保风险，而全部再保险则是将所有承保的危险责任转移给再保险人。与部分再保险相比，全部再保险明显更不利。因为在部分再保险中，原保险人必须自留一部分风险，这可以促使原保险人谨慎核保，并形成再保险人与原保险人的利益共同体。而在全部再保险中，原保险人没有承担任何危险责任，只是赚取再保险佣金或手续费，其法律地位类似于保险经纪人，因此可能不关心风险的好坏，这可能导致再保险人遭受损失，违背了利益共同体和互惠互利的精神。因此，国际再保险交易大多是部分再保险，我国《保险法》第28条第1款也明确规定为“部分转移”。3.再保险是跨国性交易的契约从国际再保险实务观察，再保险合同的一方通常是国际再保险公司，承保原保险人的风险，以便将风险分散到本国以外的地区，避免风险集中在单一地区。同时，通过国际再保险合同的订立，也使保险风险共同体扩大到世界其他地区，以消除无形的损失。再保险合同具有国际性特点，不仅是保险的“危险平均化法则”的要求，也是国际再保险自由化的要求。国际保险监督官协会等国际或区域经济组织在其中扮演了重要角色。综上所述，再保险合同的定义不仅涉及到再保险在国家民商法体系中的科学定位，还涉及到再保险合同的立法构造和法律规范的适用，以及再保险监管的立法政策选择。再保险属于一种特殊的契约责任保险，不能将一般责任保险的性质完全强加于再保险，也不能完全适用于责任保险的法理。再保险合同具有商人保险的特质，所以不能适用于专门针对消费者保险的规范。再保险监管的立法政策应顺应国际化和自由化的要求。

再保险合同内部关系之法理构造：最大诚信原则之彰显与“同一命运原则”之奉行

再保险合同的内部关系是指原保险人和再保险人之间的关系，是再保险合同立法的首要问题。再保险合同当事人之间的最大诚信原则和“同一命运原则”是再保险合同内部关系的核心。从经济的角度来看，法律强烈要求再保险合同当事人之间遵守最大诚信原则，是因为双方是以互惠互利为基础的。再保险合同的作用是分散风险，对于想要规避风险的保险人来说具有明显的好处。因此，在原保险人和再保险人之间形成的再保险关系中，互惠主义是最重要的观念，所有从事再保险交易的人都不能忽视。对于再保险人来说，由于再保险人与保险标的或原被保险人所在地通常相隔甚远，再保险人并不与原被保险人接触或实地勘查保险标的。因此，再保险业务由原保险人全权负责处理，包括核保、承保和理赔等各个环节，以及再保险实务上的各项工作。特别是在分人再保险业务中，再保险人在评估风险、决定是否接受以及接受条件等方面，除了完全依赖原保险人外别无他途，因此再保险人的风险评估是“间接的评估”。因此，再保险人强调在交易中遵守“最大诚信原则”，即再保险人完全相信直接保险对风险和理赔的估计。对于原保险人来说，将自己承担的危险委托给再保险人是出于对再保险人的极度信任。再保险人必须绝对负责以回报原保险人的信任，以实现公平。因此，再保险合同普遍明确约定“同一命运条款”，即再保险人在其利害关系范围内与原保险人同一命运。这意味着再保险人承担的责任转移必须与原保险人承担的责任一致。即使再保险合同没有明确约定，根据实践惯例或法理，也承认这一原则的存在。这一原则被称为“同一命运原则”，至少已有260年以上的历史。为了促使再保险合同双方当事人遵循最大诚信原则和奉行“同一命运原则”，立法和解释论上都强调双方有以下最大诚信义务：(一)原保险人必须尽善良管理人之注意。

再保险合同外部关系的法理构造之二：再保险人对第三人之代位请求权及其实现

一、再保险人对第三人之代位请求权的存在

再保险合同的外部关系中，再保险人是否可以对第三人行使代位请求权是一个重要问题。传统再保险合同的法理认为，再保险合同仅涉及再保险人和原保险人之间的权益，不涉及第三人的权益，再保险人对第三人没有代位请求权。然而，随着再保险业务的发展和再保险纠纷的增加，国际上出现了赋予再保险人对第三人直接请求权的趋势。

二、再保险人对第三人之代位请求权的实现

再保险人对第三人的代位请求权的实现可以通过以下两种方式实现：1. 直接给付条款：再保险合同中可以订立直接给付条款，赋予再保险人对第三人直接请求赔偿的权利。这种方式在国际再保险实务中较为普遍采用。2. 失却清偿能力条款：再保险合同中可以订立失却清偿能力条款，赋予再保险人在原保险人失去清偿能力时对第三人行使代位请求权的权利。这种方式在国际上也有一定的应用。

三、我国保险立法修改的必要性和合理性

目前我国《保险法》对再保险人对第三人的代位请求权没有明确规定，仍然坚持再保险合同的独立性原则，即再保险合同仅涉及再保险人和原保险人之间的权益。然而，考虑到国际再保险业务的发展和我国再保险业的国际化趋势，我国保险立法在修改时应该赋予再保险人对第三人的代位请求权。赋予再保险人对第三人的代位请求权的修改在我国保险立法中是合理和必要的。首先，再保险合同的目的是为原被保险人提供更多的保障，赋予再保险人对第三人的代位请求权符合再保险的目的和效能。其次，我国再保险业的发展需要与国际接轨，限制再保险人对第三人的代位请求权将不利于我国再保险业的发展。

四、再保险人对第三人之代位请求权的实现方式

在我国保险立法修改时，可以考虑采用以下方式实现再保险人对第三人的代位请求权：1. 直接给付条款：在再保险合同中订立直接给付条款，赋予再保险人对第三人直接请求赔偿的权利。2. 失却清偿能力条款：在再保险合同中订立失却清偿能力条款，赋予再保险人在原保险人失去清偿能力时对第三人行使代位请求权的权利。综上所述，赋予再保险人对第三人的代位请求权在国际再保险业中已经成为一种趋势。我国保险立法在修改时应该考虑到再保险合同的目的和我国再保险业的发展需要，赋予再保险人对第三人的代位请求权。实现再保险人对第三人的代位请求权可以通过直接给付条款和失却清偿能力条款来实现。

再保险合同之外部关系观察

再保险人与第三人之关系

根据再保险合同之外部关系观察，除了再保险人与原被保险人之关系外，还需要考虑原保险之保险事故由第三人所致时，再保险人与该第三人之关系在法理上及制度架构上应为如何。从保险合同法理而言，再保险在法律性质上为责任保险，属损失填补性保险，故再保险人在理赔后理当可以向第三人行使代位权，在理论上应无异议。再保险人请求权代位与原保险人请求权代位之关系，在保险法学说与实务上存在争议。主要见解有两种：一是“扣除说”，即原保险人对侵权行为之第三人行使的代位求偿权之金额是原保险人对原被保险人之赔偿额减去再保人之分担额后的余额。二是“摊回说”，即原保险人于得行使代位权之场合，应以再保险人之受托人之身份，连同其自己负担之赔偿额，一并迳向第三人追偿;再就其追偿所得按约定成数移转于再保险人。

“摊回说”的优势

比较而言，“摊回说”更为妥当，实足可采。从国际上再保险惯例来看，原保险人在向侵权行为之第三人行使其代位求偿权时，系连同再保险人与自己负担之赔偿额，一并向第三人求偿后，再将其代位求偿所得之金额依契约所规定之成数摊回与再保险人。在国际再保险契约上，多有此内容之明文规定。且此为再保险交易上的习惯，在实务界存在已久。若我国立法固守“扣除主义”之方式，将使国外之再保险人有其权利未获保障之顾虑，而不愿分人我国的再保险业务，其影响所及，将使我国再保险业交易的对象受到限制，危险分散不易，对于我国整体保险制度之机能亦将有所减损。

“摊回说”的适用性

从再保险交易之国际化来看，由于再保险人散布世界各处，且人数众多，对再保险人而言，要分别行使代位权，事实上既不可能亦不经济。故由原保险人代位行使其代位权再摊回于再保险人，应有实际上之需要。因此，国际再保险合同大都包括有此意旨的约定。若采“摊回说”，由原保险人一并代位后再摊回给再保险人，不仅方便再保险人，亦不会有应负责任之第三人不当脱责之虞，恰与保险人请求权代位制度之本旨相符。

“摊回说”的利益平衡

在再保险人与原保险人请求权代位问题中，除了原保险人与再保险人以外，还需要考虑造成损害之第三人的立场。若采“扣除说”，由原保险人与再保险人分别代位行使请求权，对应负责任之第三人而言，由于再保险人散布世界各地且人数众多，因此也将因再保险人行使代位权而疲于奔命，徒增讼累。相比之下，若采“摊回说”，由原保险人一并行使，其求偿所得，再由原保险人依自己与各再保险人应负责任之部分分摊，既可方便再保险人，也可免第三人应诉之累。因此，衡诸当事人间之利益关系，原保险人与再保险人虽均有代位权，然而似应由原保险人“合并行使”优先为宜。换言之，在原保险人无代位求偿意愿时，再由再保险人直接行使代位。如此既能保障再保险人与原保险人之权益，也较能兼顾第三人之利益，使其不至于承受过多诉讼上之麻烦与负担。

代结语：从再保险之特质看我国未来再保险立法构造及其监管走向

当今中国之保险业，随着直接保险业务之飞速发展，再保险之重要性日益凸显，可以说我国保险经营之成败，端视再保险运用之妥当与否。再保险制度之良善功能的充分发挥，必有完备的再保险合同法律规范。然而，我国现行的《保险法》对再保险合同的规定不足以有效规范再保险合同。因此，再保险合同之立法构造迫在眉睫、刻不容缓。为彰显再保险合同之特质，建议在体系构造上设置“再保险合同”之“专节”，以利于再保险合同规范之完备，并符立法科学性之要求。在立法政策上，再保险合同立法构造应以任意性规范为主，保险法应尽量避免强行介入当事人间的契约关系，以保有再保险所需求之较高程度的契约自由。在规范技术上，应对我国《保险法》中与再保险合同相关的条文进行详加考量，区分适用于再保险合同的条文与适用于一般保险合同的条文。最后，在再保险监管之立法政策上，应顺应再保险交易之国际化及自由化浪潮，将监管重心由对再保险人之规制向对原保险人之再保险安排及其协议转变，以实现国内直接保险市场与国际再保险市场的协调，促进危险之大量分散。