一、仲裁受案前的情况

1992年9月28日，**公司作为甲方，中国公司作为乙方，香港公司作为丙方签订了共同设立合营公司，建造北京山庄的《北京xx山庄有限公司合同书》(以下简称合营合同)。

合营合同第3条规定，三方依据的法律是“《中华人民共和国中外合资经营企业法》及中国其他法规”，第4条规定：“合营公司的组织形式为有限责任公司，三方以各自的出资额对合营公司的债务承担责任，按其出资额在注册资本中的比例，分享利润、承担风险及亏损。”第5条规定：“合营公司的一切活动必须遵守中华人民共和国的法律和有关条例规定。”

合营合同第四章“规模和范围”规定北京山庄是一处现代化别墅群，以出租公寓、住宅为主，山庄总占地面积为23000平方米，拟建公寓楼35000平方米，服务配套设施5000平方米。

合营合同第五章内容是“投资总额和注册资本”。其中第9条规定：“合营公司投资总额为2000万美元，其中注册资本为833万美元，借贷资本1167万美元。甲乙方为山庄前期工程垫支的费用，全部列入北京山庄建设成本。”第10条规定：“丙方同意甲乙方出资现金为416.5万美元，其中甲方占注册资本26%，乙方占注册资本24%，两方出资现金为416.5万美元，占注册资本50%。”第11条规定：“合营公司营业执照签发之后，合营三方按各自认缴的出资额，根据合同规定分期汇入合营公司开设的银行账户。1.在营业执照签发之后的一个月内，丙方缴付100万美元;2.山庄正式开工后一个月内，丙方缴付100万美元;3.其余在山庄开工后第六月内丙方缴付216.5万美元。合营三方根据本合同的规定，在缴付注册资本后，由合营公司出具缴付证明。”第12条规定：“投资总额与注册资本间的差额1167万美元，由丙方负责筹措，以合营公司名义借入。合营公司营业初期出现亏损时，由乙方筹措周转资金贷给合营公司。合营公司保证将山庄收入优先用来偿还贷款本息(境外借款和周转借贷)。”

合营合同第七章的内容是“董事会”。其中第15条规定：“董事会由五名董事组成，甲方委派一名，乙方委派二名，丙方委派二名。董事长由乙方担任，副董事长二名由甲丙方担任。董事长、副董事长和董事任期四年，任期满经委派方同意还可连任。”

合营合同第十四章内容是“期限及清算”。其中第51条规定：“三方同意合营期限为三十年(包括建设期)，从签发营业执照之日起计算。”

合营合同第二十二章内容是“生效及其他”。其中第67条规定：“本合同及附件应报请北京市对外经济贸易委员会批准，自批准之日起生效。甲乙方应将本合同的批准日期书面通知两方。”第68条规定：“本合同如有未尽事宜，经甲、乙、而三方协商另行签订补充协议，并报原审批机关批准。”

1993年8月18日，**山庄有限公司召开了第三届董事会，形成了《第三届董事会决议》，其中决定“把山庄23幢4层商住楼以每平方米900美元，总价为16671825美元出让给香港公司，进行精装修及对外销售”。

1996年2月2日，**山庄有限公司召开了第六次董事会，形成了《第六次董事会会议决议》，全文如下：

“董事会就香港公司支付承包款事宜于1996年2月2日召开第六次董事会，形成决议如下：

“一、前两次董事会关于外方承包并负责交纳土地出让金及所得税、营业税的决议仍然有效，继续执行。

“二、按规划批准面积18524.25平方米x900美元，总额为16671825美元的承包款按股份比例支付给各股东。

“三、应甲方股东**公司要求，香港公司提前支付其承包款，数额为4334674.5美元(16671825x26%=4334674.5)。

“四、香港公司应于1997年8月30日前以分期支付形式将上述款项付完。其中，1996年4月20日支付100万美金;1996年12月31日支付200万美金;1997年8月30日支付1334674.5美金。

“五、**公司不参与公司管理，不承担风险，不再享受利润分红。

“六、**公司继续履行其作为股东应尽的义务和责任。”

1996年2月12日，**山庄有限公司与**公司签订了《关于执行第六次董事会决议的备忘录》(以下简称备忘录)，全文如下：

“就执行第六次董事会决议，提前向**公司支付承包款事宜，山庄有限公司与**公司达成如下事项：

“一、支付方式：分期支付

第一期：1996年4月20日，支付100万美金。

第二期：1996年12月31日，支付200万美金。

第三期：1997年8月30日，支付1334674.5美金。

“二、支付币种为美元或人民币，人民币按付款期当汇率计算(减去手续费)。

“三、若山庄公司延期付款，需经双方友好协商，延期款项不低于中国人民银行贷款利率向**公司支付违约赔偿金。

“四、**公司应继续履行股东的义务和责任。

“五、公司现有**公司人员于1996年2月底前结束借调，返回原公司。”

1998年2月18日，**山庄有限公司向**公司出具一份《付款计划》(以下简称还款计划)，称：

“**山庄有限公司因资金紧张，不能按期如数付款，经公司研究做出以下付款方案：

方案一：1998年4月30日前支付人民币300万元;

1998年6月30日前支付人民币300万元;

1998年9月30日前支付人民币400万元;

1998年12月31日前支付人民币440万元;

1998年全年共支付人民币1400万元。

余款在1999年全部付清。

方案二：若贵公司愿以房子折算，则可以在1998年全部结清账款。

贵公司所作选择请来函告之为盼。”

2000年7月13日，**山庄有限公司出具一份《山庄公司股东投资统计表》，该表列明香港公司应投金额416.5万美元，实投金额166.9985万美元，投资差额249.5015万美元;**公司应投金额216.58万美元，实投216.58万美元，投资差额为0;中国公司应投金额是199.92万美元，实投金额为0，投资差额199.92万美元。**山庄有限公司欠银行借款22万美元，人民币122万元，欠**公司2779.8万元，欠其他单位人民币300万元。

2001年4月5日，**山庄有限公司召开董事会，形成《关于**公司分利的决议》(以下简称分利决议)，内容如下：

“**山庄有限公司董事会会议于2001年4月5日在本公司举行。会议由董事长李*T主持。会议就甲方股东**公司分利问题决议如下：

“一、确认公司董事会1996年2月2日第六次董事会决议仍然有效，甲方股东**公司应分利数额4334674.5美元(按汇率8.2778折合人民币35881568.58元)，除已支付的人民币8000000元外，尚欠人民币27881568.58元。

“二、决定由公司于2001年12月31日前筹措资金向甲方股东**公司付清上述欠款。

“三、甲方股东**公司不参与公司经营管理，不承担公司经营风险，不再享受股东的利润分红，但需协助公司办理报批、变更、年检等法律手续。”

2001年，**公司向北京市第二中级人民法院提起诉讼，以1996年2月12日的《关于执行第六次董事会决议的备忘录》为依据要求**山庄有限公司和香港公司支付承包款4334674.5美元。

2001年9月13日，北京市第二中级人民法院作出[2001]二中民初字第xx号民事裁定书。裁定书认为，“**公司与香港公司均系山庄公司股东。山庄公司合同书约定，凡与该合同有关的一切争议，应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会(现名中国国际经济贸易仲裁委员会)仲裁。现双方对该条款均无异议，仲裁条款约定有效。因此，**公司与香港公司、山庄公司之间的纠纷不属于人民法院管辖。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第4款之规定，裁定如下：驳回**公司的起诉。”

**公司不服北京市第二中级人民法院的民事裁定，上诉于北京市高级人民法院。2001年12月12日，北京市高级人民法院作出了[2001]高民终字第xx号民事裁决书。该裁定书认为，“**公司、SS有限公司均系**山庄有限公司的股东。本案争议涉及到**山庄有限公司合资合同投资方的权利、义务的变更，且**公司主张权利的依据系**山庄有限公司的董事会决议，并非独立的债务合同，故本案争议应适用合资合同中约定的仲裁条款。**公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予以驳回。”

二、仲裁案件的受理情况

2001年12月13日，**公司(以下简称申请人)以**山庄有限公司为被申请人(以下简称为被申请人)向中国国际经济贸易仲裁委员会(原名中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，后改名为对外经济贸易仲裁委员会，后又改为现名，以下简称仲裁委员会)提出仲裁申请书。仲裁委员会根据上述合营合同中的仲裁条款和北京市高级人民法院的[2001]高民终字第xx号民事裁定书的裁定，受理了此董事会决议备忘录争议仲裁案。

申请人选定L先生为仲裁员，被申请人选定W先生为仲裁员。由于双方当事人未能按期共同选定或共同委托仲裁委员会主任代为指定首席仲裁员，仲裁委员会主任根据仲裁规则的规定指定K先生为首席仲裁员。上述三人组成仲裁庭审理本案。

仲裁庭审阅了申请人和被申请人各自提交的仲裁申请书、答辩书以及申请人对被申请人答辩书的书面意见和证据材料。仲裁庭在北京对本案进行了开庭审理。申请人派代表和仲裁代理人，被申请人派仲裁代理人出席了仲裁开庭。双方向仲裁庭陈述了事实经过，阐述了自己的法律观点，进行了法律辩论，并回答了仲裁庭的有关提问。

庭后，申请人向仲裁庭提交了《代理意见》和材料，进一步陈述了自己的主张。被申请人向仲裁庭提交了书面材料。

三、双方当事人的意见

申请人在仲裁申请书中认为，申请人与被申请人签有1996年2月12日的《关于执行第六次董事会决议的备忘录》，1998年2月18日，被申请人向申请人提交了《付款计划》，且2001年4月5日被申请人的董事会分利决议确认了第六次董事会决议的有效性。故，申请人要求被申请人按《关于执行第六次董事会决议的备忘录》支付款项。申请人在仲裁开庭时对自己的仲裁请求进行了调整，其最后的仲裁请求是：

一、要求被申请人向申请人支付人民币27881568.58元及截至2002年3月的利息人民币6821104元，合计人民币34702672.58元。

二、由被申请人负担仲裁费和申请人为办理本案支出的财产保全费人民币166409元及律师费人民币30万元。

被申请人的答辩意见要点如下：

一、申请人隐瞒了所谓“支付款项”产生过程的事实真相。

1.第三届董事会决议才是所谓“支付款项”产生的基本事实依据和法律文件。

2.第三届董事会决议当时，所谓的山庄的商住楼根本没有建设完毕，会议决定的“出让”行为始终没有实施、实现，山庄建设的房产的所有人始终是被申请人，并由被申请人进行销售。

3.第六次董事会决议是在第三次董事会决议内容的基础上通过的，“支付”的是同一笔、数额完全相同的款。被申请人从来没有签订、执行、发生过对任何第三人的承包合同/协议/行为。

4.第六次董事会决议以“提前支付承包款”的名义，规定由香港公司向申请人支付4334674.5美元的款项，它不过是将第三次董事会决议规定的出让款按照申请人的出资比例分割、提前支付给申请人。

二、申请人告错被告。

暂且不论所谓“支付义务”是否合法正当，其支付依据——董事会决议规定的支付义务相对人也是香港公司。现申请人仅仅申请由被申请人“支付款项”，明显是告错被告。

三、申请人请求“支付款项”的主张违背事实，违反中华人民共和国法律规定，应为无效请求。

1.第三次董事会决议规定的出让行为，从来没有实施、实现，**山庄有限公司没有交付给香港公司任何房产，香港公司也没有相应支付被申请人任何出让款。所谓的“出让款”的支付没有任何有关“出让”的事实和法律依据。

2.所谓“支付款项”、出让款、承包款，均为申请人企图提前得到的。将来合营企业(即被申请人)可能实现(也可能实现不了)的利润。

3.到目前为止，各个股东出资、被申请人建设的大量房地产根本没有销售出去，没有实现利润，甚至已经处于亏损的境地。

《中华人民共和国中外合资经营企业法》第8条规定，合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励基金、企业发展基金，净利润根据合资各方注册资本的比例进行分配。

申请人在合营企业即被申请人没有实现利润的情况下，企图通过出让、承包的名义，单方提前分配获得合营企业的利润的做法，明显违背中国法律的有关规定。因此，申请人的诉求显属违法、无效。

针对被申请人的答辩状，申请人提出了反驳意见，认为被申请人的答辩理由不能成立，其要点是：

一、申请人没有隐瞒“支付款项”的事实真相。

第三届董事会决议是被申请人的内部决议，申请人没有义务提交。该决议的性质和所有公司董事会决议的性质一样，是一种公司的内部行为，对外没有独立的效力。因此，该决议是否实施、实现，是被申请人自己的行为，是被申请人与香港公司的关系，与申请人没有法律上的关系。

第三届董事会决议没有规定由香港公司向申请人支付款项。被申请人要付给申请人的款项是以提前支付承包款的名义。该款项包括土地的拆迁安置费、土地的补偿费、土地的作价款以及预期利益等。

本案的基本事实依据和法律文件是由申请人和被申请人签订的备忘录，备忘录是由双方盖章确认的一份协议，是双方真实的意思表示。在该协议中，明确了被申请人应向申请人支付款项的具体数额和期限。该备忘录是一份具有法律效力的协议，是体现双方真实意思的民事法律行为，应严格全面地予以履行。被申请人后来出具的还款计划和分利决议再次确认了这一事实。

二、申请人并没有告错对象。

备忘录非常明确支付款项的义务相对人是被申请人，并没有香港公司。还款计划及分利决议均非常明确支付款项的义务相对人是被申请人。2000年7月13日被申请人的投资统计表也清楚地记录了被申请人欠申请人款项本金和利息的具体数额。因此，本案被申请人主体是明确的，那就是**山庄有限公司。

第三届董事会决议和第六次董事会决议，不管是“出让”还是“承包”，其当事人均是被申请人和香港公司，其权利主体是被申请人，义务主体是香港公司。

实际上，如果被申请人和香港公司履行了前述的两次董事会决议，其付款程序也是香港公司付给被申请人，被申请人再支付给申请人。

三、备忘录是生效的民事法律行为。

被申请人引用的法律规定是关于合资企业的利润分配问题。综观本案，申请人与被申请人之间的纠纷不是利润分配问题而导致的争执，而是被申请人没有及时给付申请人欠款而引发的纠纷。因此，被申请人显然是引用法律错误。本案“支付款项”的依据是申请人与被申请人的备忘录，是生效的双方民事法律行为，没有违反任何的中国法律规定。

申请人不能接受所谓申请人企图通过出让、承包的名义，提前分配获得合营企业的利润。通过出让、承包的名义是被申请人董事会决议作出的决定，是被申请人的单方行为。如果按被申请人的说法是一种企图，那也是被申请人的单方企图，而不是申请人。被申请人把自己的帽子强扣在别人身上。

在开庭时，申请人和被申请人进一步强调了自己的观点。

申请人认为，备忘录是申请人和被申请人之间有别于被申请人内部董事会决议之外的单独的权利义务协议，是双方真实的意思表示，得到了还款计划和分利决议的再次确认，且部分债权已经得到履行，被申请人应支付剩余款项。被申请人第三次董事会决议“出让房子”的决定虽然没有实现，但不能推翻申请人与被申请人之间的协议。被申请人与香港公司之间的事情应另案解决，与申请人无关。被申请人向申请人支付的款项合法，它是由香港公司支付给合资企业，合资企业再将款项支付给申请人，法律对此并没有禁止性的规定。

被申请人认为申请人的请求并非独立之债。第三次董事会决议的给付行为不是独立的债，董事会决议是股东权益的体现。备忘录是第六次董事会决议的延续且与之有密切关系。第六次董事会的决议内容很明确，是要提前支付承包款。这一款项的来源是第三次董事会决议中的23栋房子出售给另一股东香港公司后的款项。法院的裁定就申请人当时的事实依据的表述非常清楚。

对于仲裁庭的相关提问，双方的意见如下：

1.双方均认为本案合营合同是依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》签订的合资合同，而非合作企业合同。

2.对于合营合同各方的出资问题，申请人认为2000年7月13日**山庄有限公司出具的《山庄公司股东投资统计表》属于合资公司向各方出具的出资证明，据此合营合同，乙方即中国公司没有出资。被申请人认为《山庄公司股东投资统计表》是间接证据，不是直接证据，且合营合同乙方即中国公司也不是本案的当事者，被申请人对这一问题没有核对。

3.关于有无验资报告的问题。申请人称，实际情况是申请人没有参与合资公司的经营管理;香港公司与乙方中国公司实际是一个主体。香港公司是乙方中国公司在香港设的一个公司。合资公司实际是由两家组成的。一家出土地，另一家是乙方中国公司和香港公司出资金，所以，才有了出让和承包的问题。经营管理权一直是由对方掌握着。被申请人称，到目前为止，双方谈论的问题是围绕备忘录展开的，对于验资报告问题并没有准备，且与本案关系不大。被申请人同时认为申请人对香港公司和乙方中国公司的主体资格发表的意见是不合适的。

4.关于承包及其批准问题。申请人认为没有承包协议，但是有事实，被几方所确认。对外经贸部关于合资公司承包经营的规定是行政规章不是法律不能适用于本案。第六次董事会的承包款与第三次董事会决议中的出让金没有联系。被申请人认为，合资公司从没有发生过承包的事实和法律依据。如果有承包经营情况发生，就应该按外经贸部的规定办，只不过没有承包事实，所以，没有报批之事。第六次董事会与备忘录的关系很明确。申请人说备忘录是独立的，没有事实和法律依据，北京市第一中级人民法院和高级人民法院的裁定，可以说明这一点。

5.关于分利决议与申请人向法院提起诉讼时间的关系问题。申请人称，申请人是于分利决议之前向法院提起的诉讼。

6.关于合资公司经营以及有无利润问题。申请人认为，合资公司的许多房子还没有卖掉，因此，没有进行决算，说没有利润是不恰当的。被申请人认为，合资公司有巨额的银行贷款还没有偿还，合资公司现在没有利润。

7.关于提前分利及董事会决议有效性问题。被申请人认为分利协议是无效的，那么前面的董事会的决议也是无效的，因为分配利润的前提是有利润，而出让的行为没有实现，因此，并无利润。申请人认为合资法对利润的分配只是作了一般性的规定，没有禁止性的规定，分利可以是多样化的。

8.关于被申请人对合资公司管理权的问题。被申请人认为，申请人不参加管理是以申请人要求提前分利为前提的。申请人认为，合资公司实际是由乙方和丙方经营管理的，因此，向申请人支付承包款是合理的。

申请人在开庭后向仲裁庭提交的《代理意见》中进一步强调了自己的观点。即：备忘录是独立民事主体之间经过真实合意而形成的一份具有独立债权债务的正式协议，是从被申请人的第六次董事会决议所体现的公司内部行为转化而来并发生于申请人及被申请人两个独立法人之间的合同之债;这一合同之债已部分履行且被申请人确认要继续向申请人付清欠款;支付款项一方主体明确是被申请人而非香港公司;三次董事会会议程序是符合公司章程的，是合法有效的。第三次董事会决议“出让”是否得以履行以及“承包”是否有效与申请人无关;本案中的“分利”是承包款而绝非利润，对此合资法并未禁止;申请人以放弃经营管理权作为对价而获得承包款，因此，根据公平合理以及体现对价有偿的精神，被申请人也应该支付欠款。

四、仲裁庭意见

(一)关于法律适用

合作合同第61条规定：“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律”。因此，本案所适用的法律应为中国法律。

(二)关于备忘录的性质

申请人认为备忘录是一个申请人与被申请人双方签订的有具体权利和义务的协议，独立于第三届董事会决议和第六次董事会决议。被申请人认为备忘录是基于合营公司出让房屋给香港公司而来。对此。仲裁庭认为，已经生效的北京市高级人民法院[2001]高民终字第xx号民事裁定书对此已有了认定，即“**公司、SS有限公司均系**山庄有限公司的股东。本案争议涉及到**山庄有限公司合资合同投资方的权利、义务的变更，且**公司主张权利的依据系**山庄有限公司的董事会决议，并非独立的债务合同”。因此，双方当事人和仲裁庭应该接受这一认定，即备忘录不是一份独立的债务合同，其实质是合营公司在存续期间，股东对他们之间权利义务变更的一个协议。

(三)关于合营公司的承包

合营公司的组织形式为有限责任公司，各方以各自的出资额对合营公司的债务承担责任，按其出资额在注册资本中的比例，分享利润、承担风险及亏损。这是《中华人民共和国中外合资经营企业法》和合营合同的共同要求。本案的合营公司合营期限为30年，因此，在此期间合营三方应共同经营、共享利润、共担风险。在我国，根据外经贸部有关合营企业承包的规定，合营公司可以在一定的条件下进行承包经营，但必须要经过原审批机关的批准。合营合同对此也有要求，如第5条规定：“合营公司的一切活动必须遵守中华人民共和国的法律和有关条例规定。”第68条规定：“本合同如有未尽事宜，经甲、乙、丙三方协商另行签订补充协议，并报原审批机关批准。”双方当事人提供的证据材料显示，本案没有承包经营的事实以及经原审批机关批准的文件，申请人自愿放弃对合营公司的经营管理权从而要求所谓的承包费没有法律和合同依据。

(四)关于各方的出资及董事会决议

虽然被申请人对2000年7月13日《山庄公司股东投资统计表》与申请人有不同的看法，但没有提供证据否认其真实性。按照这一统计表，合营乙方中国公司没有任何出资，丙方香港公司也出资不到位。那么，由三方分别委派人员而组成的董事会无视合资一方没有出资、一方出资不到位的事实，作出所谓的“承包”、“分利”等决议没有法律依据。

(五)关于合营公司的经营状况及利润问题

从双方当事人提供的现有材料来看，合营公司的房屋销售并不理想，合营公司对外有相当数额的借贷尚未偿还。如果上述承包费是一种分配利润的话，申请人的请求也不能成立。因为，一方面根据合营合同第12条的规定，合营公司保证将山庄收入优先用来偿还贷款本息(境外借款和周转借贷);另一方面如果合营公司有一定利润的话测利润额从来就没有被合营公司确定过，申请人不能够在此情况下主张具体的利润数额。

因此，本案申请人的仲裁请求因缺乏法律依据和事实依据，仲裁庭不予支持。

五、裁决

仲裁庭裁决如下：

1.驳回申请人的全部仲裁请求;

2.本案仲裁费为人民币xxx元，全部由申请人承担。申请人已向仲裁委员会预缴人民币xxx元，与本案仲裁费全部冲抵。

本裁决系终局裁决。