兄弟姐妹是否构成表见代理

案情：2006年，广东深圳打工多年的小凤在老家安徽省全椒县襄河镇XX路建造了一栋四层楼房，未办理房产证。房屋建成后，由于小凤工作在广东，常年不回家，该房实际由小凤姐姐大梅居住。2010年4月12日小凤回到全椒，发现姐姐大梅未经小凤的同意，擅自将小凤所有的第二层房屋(约120平方米)出卖给冯先生。小凤当即告知冯先生，要求冯先生让出房屋。冯先生非但不理，反而开始对房屋进行装潢。小凤认为自己的房屋没有房产证，依法不能进行买卖，同时姐姐大梅也无权代理自己出卖房屋，两被告冯先生和大梅之间的房屋买卖协议明显无效，冯先生强行对房屋进行装潢的行为属于侵权行为，起诉要求判决确认两被告签订的房屋买卖协议无效返还房屋;判令冯先生立即停止在其房屋装潢的行为。

被告冯先生辩称：该房是用我的购房预付款建起来的。当时被告大梅并未告诉我该房屋是谁的，大梅的行为构成表见代理，我不同意退还房屋。

被告李秀梅辩称：小凤诉称情况属实，当时是我私自将小凤的房屋卖给被告冯先生的，现小凤不愿出售房屋，并且该房依法也不能出售，对被告冯先生已交的房款，我愿意退还。

评析：姐姐大梅未经妹妹小凤允许，擅卖房屋是否构成表见代理，成为本案的争议焦点。

一、目前我国的表见代理制度。表见代理制度是通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益的典型制度。我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这是我国适用代理制度的最基本法律依据。我国《合同法》第四十九条对表见代理做了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见表见代理并非真代理，而是形式上相似于代理、与代理有联系而由代理法调整的情况。狭义无权代理，不存在无权代理人与本人之间的联系，也不发生有权代理的法律后果。与狭义的无权代理不同，表见代理是广义无权代理的一种，表见代理人与本人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从而法律强使其发生有权代理的效果。

二、表见代理产生的法律后果。(一)、表见代理成立，订立的合同有效。表见代理虽属无权代理，但是只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待。在此情况下，所签订的合同就应当是有效合同，相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。也就是说，如果本案中大梅代卖妹妹房产构成表见代理，则大梅与冯先生之间签订的房屋买卖合同就是有效的，小凤没有撤销合同的权力。因此本案大梅的行为是否构成表见代理对案件的裁决非常关键。(二)、代理人对被代理人承担民事赔偿责任。被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失。也就是说，如果本案中大梅出卖妹妹小凤的房屋构成表见代理，对因此给小凤造成的损失，姐姐大梅应承担赔偿责任。

三、表见代理的成立要件：表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生;相对人有合理的理由相信无权代理人的代理权;相对人主观上是善意的、无过错的;无权代理行为的发生与被代理人有关。本案中大梅没有得到妹妹小凤的同意和授权，以自己名义擅自出卖妹妹小凤的房产，属于无权代理。冯先生作为相对人明知大梅出卖的房产没有办理产权证书，不具备出售条件仍然购买，而且没有核实弄清真正的权力人，就盲目买房，自身也存在一定过错。因此，大梅和冯先生的买卖行为不符合表见代理成立要件。

四、兄弟姐妹关系并不构成法律意义上的表见代理的基础。表见代理多发生在夫妻以及父母子女之间。《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”，必须符合法律规定的标准和常人的判断标准。如行为人持有本人出具的授权委托书，或者本人的其他行为方式可推定有授权的意思表示。非产权人的出卖人应有代为处理售房事宜的授权书，买受人应尽量要求该授权书经公证。本案中，姐姐大梅出卖妹妹小凤的房产的行为不符合《合同法》第49条规定的要件，大梅通过非法的手段处置他人财物，据此使第三人相信其有代理权，如果仅凭这些就断定大梅的行为构成表见代理，显然就是对无过错的小凤的合法财产的侵害，客观上给大梅的违法行为披上了合法的外衣。

综上所述，大梅出卖房屋的行为不能构成表见代理。大梅与冯先生签订房屋买卖合同，事前未经所有人小凤授权，事后小凤亦未追认，根据民法通则第66条第1款和合同法第48条第1款规定，该房屋买卖合同无效。

该案在审理过程中，经安徽省全椒县人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议:被告李秀梅与被告冯玉明间的售房协议无效;被告冯先生将所购买房屋返还给小凤李秀凤，并撤走在该房屋内的所有财物;同时将房屋钥匙交于被告大梅;被告大梅返还给被告冯先生购房款130000元，并赔偿给被告冯先生损失108000元，合计238000元;其他无纠缠。