工程款垫资约定是否合法

工程款垫资约定的合法性问题

根据1996年国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，禁止建筑施工企业垫资、带资施工。该通知指出，这类行为不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，因此必须禁止。通知明确规定，任何建设单位都不可以要求施工企业带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此内容写入工程承包合同。同时，对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫资施工。通知还规定，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。

然而，根据《建设工程施工合同解释》第六条的规定，如果当事人对垫资和垫资利息有约定，并且承包人请求按照约定返还垫资及其利息，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。如果当事人对垫资没有约定，按照工程欠款处理。如果当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因此，垫资行为并不一定导致合同无效。

垫资及垫资利息的处理方式

根据上述规定，处理垫资及垫资利息的方式如下：

1. 当事人对垫资和垫资利息有约定

如果当事人对垫资和垫资利息有约定，并且承包人请求按照约定返还垫资及其利息，应予支持。但是需要注意，约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

2. 当事人对垫资没有约定

如果当事人对垫资没有约定，则按照工程欠款处理。

3. 当事人对垫资利息没有约定

如果当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因此，在垫资合同中，需要明确约定垫资利息，以便能够主张要求对方支付利息。

需要注意的是，如果施工企业垫资施工，首先，垫资的具体内容应明确约定在合同中，以明确要求对方返还。如果未明确约定在合同中，则按照工程欠款处理，可以在工程款结算中一并提出。其次，对于垫资利息，同样要明确约定在合同中，并注意利息计算标准一般不要高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。如果没有约定垫资利息，将难以主张要求对方支付利息。

垫资合同中需要注意的问题

垫资施工一般包括垫资施工、形象节点付款、工程竣工后付款等，对施工企业具有较大的风险。因此，需要充分了解发包人的资金、信誉等情况，并充分利用法律手段，维护自身合法权益。

1. 认真研究招标文件

在进行投标之前，应认真研究对方的招标文件，进行可行性分析，包括报价、工程质量、项目成本、资金回收等方面。

2. 调查核实发包人的资信情况

特别是与首次合作的建设单位，应慎重调查其项目的真实性、注册资金、项目资金来源和到位情况、既往经营情况、履约情况、履约能力以及社会信誉等。

3. 严格把好签约关

重要项目应组成评审委员会，签约由法人掌控，逐条分部门研究，评估风险。

4. 在合同中约定垫资利息

为了能够得到法院的支持，垫资合同中应明确约定垫资利息。

5. 要求对方提供付款担保

在合同中，可以要求对方提供付款担保。

6. 强调中间结算和竣工结算

不放弃中间结算，同时要争取竣工结算。

7. 可以要求以物抵款或以房抵款

在必要时，可以要求以物抵款或以房抵款。

8. 充分利用工程款优先受偿权

根据最高院的批复，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此，应注意约定付款的时间不要超过竣工后六个月。

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