从现有法律来看，立功制度的规定相对比较简单明了，一般情形下并不存在争议，但是，由于自首与立功存在法律层面的竞合关系，具体到司法审判的个案情形，就必然导致审判人员在具体的刑罚裁量过程中，在选择立功还是自首时仍然时时感到比较棘手。基于此问题的重要性，笔者拟对自首与立功的竞合问题予以探讨，期许可以对审判实务中的量刑规范化有所裨益。

　　一、自首与立功发生竞合的现实情形

　　(一)对向行为存在时的竞合情形

　　对向行为是指犯罪行为的成立除了犯罪行为人自身的行为之外，还必须以相对方的行为为存在前提的情形。比如，行为人在受贿罪的自首过程中，在如实供述自己的受贿行为时，必然要对行贿人的行贿行为进行“检举揭发”。此时，基于受贿人的立场来看，其行为属于自首；基于被揭发者的情形来看，其行为又属于立功。因此，在这一特定场合，对行为人的行为究竟认定为自首还是立功，甚至自首与立功的同时认定，需要我们审判人员在理性思考之后对此有一明确态度。

　　(二)连累行为存在时的竞合情形

　　连累行为主要存在于连累犯之中，所谓连累犯，是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而仍然以各种形式予以帮助的、依法应受处罚的行为。我国《刑法》总则未对连累犯加以规定，分则中第310条、312条、349条、379条、第417条规定的窝藏、包庇罪，隐藏掩饰犯罪所得及其收益罪等均属具有明显连累犯特征的犯罪。

　　司法实践中，连累犯自首、立功的竞合情形主要有两个：一是连累犯对其所帮助的先前犯罪人的犯罪行为的交代；二是接受帮助的先前犯罪人检举、揭发连累犯的行为。比如，犯罪人李某因故意伤害罪主动到公安机关自首，其在被羁押期间主动交待其还有窝藏他人抢劫犯罪的事实，后经司法机关查证属实。再如，犯罪人张某因盗窃罪到司法机关自首，在侦查过程中，其还主动交待朋友黄某有积极为其实施掩饰、隐瞒盗窃所得赃物的行为。

　　在上述案件中，由于连累犯自身的特殊性，带来的问题就是，李某是否就窝藏罪构成特别自首，同时，李某又检举揭发他人抢劫罪的行为，是否又属于刑罚中的立功？张某的行为是否能够同时构成自首和立功？

　　(三)实行行为过限时的竞合情形

　　所谓实行行为过限，是指在共同犯罪的过程中，部分犯罪行为人超出共同犯罪故意的范围，在共同犯罪的基础上实施了额外行为的情形。由于实行过限行为的存在，共同犯罪人最终定罪量刑的罪名可能并不一样，因而从刑法分则的罪名体系上来看，共同犯罪人实施的犯罪行为就有差异性。比如，行为人甲和乙共谋后实施盗窃，乙除了盗窃，还对被害人实施了奸淫行为。再如，行为人甲教唆乙实施伤害行为，乙在实行犯罪的过程中，却实施了杀人行为。还如，行为人甲和乙商量一起实施盗窃，甲在外望风，乙到被害人家进行盗窃，乙在盗窃过程中，碰巧主人在家，为排除他人的反抗而当场使用暴力的情形。

　　关于实行过限的行为，有一部分是完全超出共同犯罪的行为，属于质的过限，有一部分是在共同犯罪基础上的延伸，属于量的过限。对“质的过限”，由于不在共同犯罪的范围内，因此，对此行为的检举揭发，理当成立为立功。但是，对量的过限行为，行为人对此积极揭发的，究竟是属于自首行为，还是属于立功，仍然不无疑异。

　　(四)揭发同案犯行为的竞合情形

　　对揭发同案犯的行为性质认定，《最高人民法院关于办理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有明确规定，“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”在司法实践情形中，如果行为人检举揭发他人犯罪事实，事后又主动供述自己参与这一犯罪的，究竟认定为自首还是立功就是一个问题。

　　比如，黄某因盗窃罪被刑事拘留，在侦查过程中，主动检举揭发本村的李某与孙某实施的抢劫行为，根据黄某提供的线索顺利抓获李某与孙某。在未审讯前，黄某又承认自己也参与了该抢劫，事后被查证属实。在本案中，黄某有检举揭发同案犯，从而使得案件得以顺利侦破，其立功性表现的较为突出。同时，黄某又有如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的事实，也符合特别自首的认定标准。在这一竞合情形之下，自首与立功如何进行选择就必须作出明确的决断。

　　(五)规劝同案犯积极归案的竞合情形

　　行为人在案发后，既没有检举揭发行为同案犯，又没有提供线索并帮助司法机关积极抓获其他犯罪嫌疑人，而是积极规劝同案犯到司法机关投案自首。比如，洪某因聚众斗殴主动到司法机关自首，后被取保候审，在取保候审期间，应司法机关的要求，积极规劝其他同案犯到司法机关投案，其他犯罪嫌疑人在他的规劝下陆续到司法机关自首。此时，洪某因其具有自动投案、如实供述的行为，理应构成自首；与之同时，洪某又因为具有规劝同案犯积极到案的行为，而让司法机关在没有付出任何成本的情形下，顺利使其他犯罪嫌疑人认罪伏法，因而又具有立功行为。

　　(六)自首行为发生后又出现立功的情形

　　在行为人犯罪之后，其主动到司法机关投案并如实供述自己的罪行，但是，在司法运行程序过程中，行为人又具有立功情形的。比如，行为人鲁某因故意伤害而主动到司法机关自首，并在审讯过程中，检举揭发他人故意杀人行为，提供线索使得公安机关得以顺利侦破其他案件。此时，行为人鲁某既有自首的行为，又有立功的客观行为。但是，事后查明鲁某检举揭发他人的故意杀人行为，虽然存在客观事实，但是因为当事人属于正当防卫而免于刑事责任追究。对此，究竟如何处理，同样留下较多的争议问题。

　　二、自首与立功发生竞合时的现有思路质疑

　　(一)自首与立功竞合下的“并合性”处理方式反思

　　关于自首与立功的竞合问题，有学者直接指出，“在刑事诉讼过程中，行为人自动交代了向有关公务人员行贿并检举该公务员收受自己的贿赂的犯罪事实，且检察机关根据行为人的检举揭发，查获了该公务员的受贿犯罪，这一行为应当认定为‘自首并有立功’”。其主要理由在于，行贿人的行为既符合自首的法律规定，也符合立功的法律规定，并且这一“自首并立功”的认定有利于案件查处。

　　(二)自首与立功竞合下的“选择性”处理方式反思

　　从学界的通说观点来看，如果行为人的一个量刑情节发生自首与立功的竞合情形，通行的观点仍然是采纳自首，并且否定立功的成立。从现有学者的观点来看，较为普遍的理由仍然是，由于自首的成立需要“如实供述”这一实质性条件，因而行为人在供述自己的犯罪行为时，对与个人相关行为的交待就是自首成立的必要条件，否则，在“如实供述”难以成立的前提下，自首根本不能成立。就此来看，行为人虽然也附带性的具有“揭发他人犯罪行为”的事实，但是，由于其属于自首成立中的“如实供述”，因而不能再单独对此予以立功的性质认定。

　　三、自首与立功竞合认定时的应有立场

　　(一)立功的价值问题不是竞合出现时排除适用的理由

　　不可否认，立功制度的设计具有功利性的价值追求。立功是通过犯罪行为人对他人犯罪行为或者犯罪人的检举揭发而实现的，立功的成立是以他人犯罪为条件的，其“幸福”完全是建立在他人“痛苦”的基础之上的，而且，由于重大立功较之一般立功的处罚更轻，因而他人越“痛苦”，立功的犯罪人就越“幸福”。

　　但是，从规范性适用的层面来看，由于自首与立功都是规范化的产物，我们并不能以应然与否的抽象评价与实然性的现实问题混为一谈。由于司法裁量是基于现有刑事法律规范进行的正式行为，为了保证裁量的中立性与公正性，我们必须从规范层面进行实然性的规范评价。基于此前提，在自首与立功同为刑罚的具体适用制度的前提下，我们就必须从规范性适用的角度予以选择性适用，而不能从价值层面作出超然性评价。

　　(二)有利被告原则是刑罚裁量化解自首与立功竞合的基准

　　在自首与立功发生竞合的情形下，行为人的行为已经符合了自首与立功的构成要件，此时我们无论认定行为人的行为成立自首还是立功，原则上都并不违背罪刑法定原则。笔者认为，究竟选择自首还是立功，应当按照“有利被告”的原则进行评判，即哪一种量刑情节对被告人的量刑更为有利，则理性的选择就应该是哪一种。

　　自首与立功竞合时的有利被告论，是在刑罚裁量时按照“从轻处罚”原则予以适用的结果，这与定罪活动中罪名之间发生竞合时采用“从一重处罚”明显不同。但是，自首与立功的竞合情形具有与此完全不同的路径，不能因为在定罪时的从一重处罚而类比量刑时的结论得出。原因在于，二者都属于有利于被告人的量刑情节，在行为人的行为已然达到二者规范性标准的前提下，我们没有任何理由选择较轻的，而不选择对行为人更轻的处罚制度。同样的思路在于，既然行为人的行为已经达到了更轻的量刑情节，那么，无论是从规范性适用，还是刑事司法的人权保障精神来看，都应该是选择“更轻”而不是“较轻”。实际上，这一抉择也是对罪责刑相适应原则自觉遵循的结果，只有如此，才能真正引导行为人积极靠近规范性价值，对刑事法律规范作出积极的呼应。

　　(三)全面评价原则不是决定竞合情形下的实质标准

　　就司法实践的适用情形来看，之所以绝大多数的自首与立功的竞合案件最终基本上都选择了自首而非立功，其背后仍然存在一个潜在的逻辑前提，即认为此时只有自首最为全面的认定了行为人的量刑情节，而如果认定为立功，则无疑是对行为人自动投案与如实供述这一客观事实的视而不见。换言之，在优先认定自首的内在理由中仍然认为，在自首行为引发的立功情节竞合的案件中，无论是从行为人的主观动机还是客观行为中，都只有自首的认定最为全面的进行了评价：一方面，从主观动机来看，行为人是基于自动归于司法机关之下等待进一步的处理而作出的意思表示；另一方面，从客观行为来看，行为人也是基于自动投案和如实供述而积极的客观行为。

　　然而，问题的核心仍然在于，此时所谓的“全面评价”是否就能最终决定行为人只能成立自首而非立功？笔者认为，答案同样是值得疑虑的。原因在于如下方面：

　　其一，量刑原则与定罪原则不能混为一谈。众所周知的是，在具体案件的定罪活动过程中，为了兼顾行为侵害法益的整体性，我们往往需要自觉遵守全面评价原则，比如在飞车抢夺过程中，出现了侵犯人身权与财产权情形时，我们此时要把飞车抢夺认定为抢劫罪而非抢夺罪，这明显是全面评价原则在发挥现实作用。但是，具体到量刑评价时，我们却并不以全面评价为其必要，因为定罪与量刑分属刑事诉讼的不同阶段，其功能与目的都有不同之处，这也决定了我们不能以定罪中的全面评价来要求量刑情节的最终适用。具体到自首与立功的竞合问题上，我们绝然不能说自首的评价就能全然替代立功，因此以全面评价来遮蔽立功的适用其理由并不充分。

　　其二，全面评价在量刑时的功用需要理性认识。即使定罪中有全面评价的要求，我们也要注意全面评价在量刑时的有限意义。因为量刑是为了刑罚的公正性适用，如果在自首与立功竞合时，行为人的量刑情节已经被认定既符合自首又符合立功，那么，为什么能根据全面评价原则认为自首是契合全面评价原则，而不是立功呢？只要我们认为认为全面评价原则的适用只是其中竞合情节适用过程中的体现，那么，在竞合情形出现时我们评价其量刑情节为自首与立功的同时存在，此时全面评价原则就已经得以体现与遵守。质言之，全面评价原则在量刑适用时，并不是一个最终结果性的原则，而仅仅只是一个过程性的体现，仅此而已。

　　其三，全面评价并不是量刑时法律明确规定的司法原则。我国刑法第61条对量刑适用规则进行了总括性的规定，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害性，依照本法的有关规定判处。”这一量刑适用原则是法律明确规定的，在罪刑法定原则之下，我们在具体的刑罚裁量过程中，都应该自觉予以遵守。很清楚的是，现有法律只是规定“依照本法的有关规定判处”，换言之，究竟如何具体适用仍然需要我们结合具体的刑事法治理念予以认定。具体来说，全面评价只是一个似是而非的指向，如何进行评价是全面的并不明晰。进一步言，如果要把全面评价推行到底，那么在自首与立功同时出现时，兼顾性的同时认定为自首与立功无疑是最为全面的，但是已如前述，这一认定明显是不合刑罚理念的。由此可见，全面评价一定要结合刑法规定之后，通过刑罚裁量规则予以具体适用，否则，单纯依靠这一原则就要得出量刑结果，明显无法为实践操作提供现实路径。

　　其四，全面评价这一具体原则不能违背罪责刑相适应的基本原则。笔者认为，即使套用并肯定定罪中的全面评价原则，那么，由于刑事法治的实现不可能是单一原则发挥作用的结果，在具体的刑罚裁量过程中更不可能依靠某一原则就能化解出现的全部困惑。勿庸置疑，全面评价只是对评价要素整体性评价的要求，是刑事司法的一个具体适用性原则，该具体原则必然与其他原则存在不协调甚至冲突之处，此时的解决思路仍然是要坚守刑法罪责刑相适应的基本原则，而不是与之相反的用具体原则予以突破。在自首与立功的竞合适用时，其道理同样如此，禁止重复评价原则、有利被告人原则等都是具体刑罚裁量原则，但是，无可避免的这些原则之间在具体适用时也会有冲突之处，此时我们要以罪责刑相适应的基本原则予以调谐而非单一原则予以适用。

　　(四)自首与立功竞合时遵循有利被告原则需要区别对待

　　从现有规定来看，由于立功的刑罚适用与自首并不完全相同，如果行为人存在重大立功表现，可以对其减轻或者免除处罚，这比一般自首具有的可以从轻或者减轻处罚的后果更为有利。基于上述的分析，按照有利于被告的刑事司法原则，我们此时把行为人的行为认定为立功就是合适的。当然，自首也并不绝对就对被告人更不有利，因为如果行为人犯罪行为本身较轻，那么根据刑法第67条的规定，“犯罪较轻的，可以免除处罚。”此时，在犯罪较轻的情形下，由于立功的法定情节较之于自首情节，并不具有从轻处罚程度上的优越性，因而，我们需要优先适用自首而非立功。

　　另外，如果自首与立功都只是一般情形，由于在此情形下，自首与立功都是“可以从轻或者减轻处罚”，二者并不具有从轻幅度上的孰先孰后的衡量标准，因此，从有利被告人的视角来看，任何一个选择对犯罪人都是合适的。但是，基于刑罚裁量的科学性来看，我们的随意选择又显得过于轻率。此时，由于自首较之于立功更能呈现行为人悔罪的表现，也更能体现行为人的人身危险性趋弱的情形，因此，笔者认为，从自首与立功的价值根基上考虑，我们此时优先认定为自首是合适的，这一认定不仅合乎立法本意，也是对犯罪人权益兼顾考虑之后的应有选择。

　　四、结语

　　自首与立功规范性条件的交叉性，加之刑事案件与具体罪名的复杂性，导致自首与立功在司法个案的刑罚裁量活动中存在着竞合情形。在现有的刑罚适用过程中，自首与立功作为对被告人有利的法定量刑情节，不能通过自首的优先适用而绝对排斥立功情节的认定。作为有利于被告人的量刑事实，自首与立功仍然存在“择一性”或者“并合性”使用的理论基础，应当根据行为人的量刑个数和有利于被告的刑事司法原则予以审慎处理。这既是呼应现有刑事法治人权保障精神的体现，也是对宽严相济刑事政策的现实遵守与自觉运用。

　　(原标题混沌与澄清：自首与立功竞合时的立场与认定|2016)