渎职罪的评析

　　对滥用职权罪主观罪过学说纷争的评析

　　依据滥用职权罪的主观罪过是由故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类即单一罪过说和复杂罪过说。这里的复杂罪过事实上与复合罪过形式具有一致性。所谓复合罪过形式是为了解读现行刑法中一个法律条文规定的一个具体罪名的罪过形式既有故意又有过失这种法律现象而提出的一个概念。根据其设定依据不同分为明示的复合罪过形式和实含的复合罪过形式。所谓明示的复合罪过形式是基于刑事政策的需要，立法机关明确将某些没必要区分具体罪过形式的犯罪直接规定为复合罪过犯罪。前述关于滥用职权罪主观罪过学说之复杂罪过中的故意加过失说、间接故意加过失说、间接故意加过于自信的过失说即属此类。实含的复合罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。在关于滥用职权罪主观罪过学说的分类中使用复杂罪过而非复合罪过是基于对实含的复合罪过的合理性尚未进行理性分析的考虑，如果滥用职权罪主观罪过不宜设立实含的复合罪过，那么复合罪过之称谓就没有必要了。

　　(一)对“过失说”、“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的评析

　　持“过失说”的学者认为刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意，不是对结果的认识与意志。该学说将所有行为人对于造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果之主观方面界定为过失本身就是错误的。我们认为，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之表述只是表明行为与危害结果的因果关系，并不能直接决定行为人对该后果的心理态度。行为人在滥用其职权的过程中，对于其危害结果的心态存在直接希望或放任其发生的情形。由于享有职权者具有特殊的身份，根据相关法律规定该种身份未由有权机关经法定程序是不能被剥夺的，与该种身份相伴生的不仅有特殊主体的职权，更有其职责。该职责必然要求行为人对滥用职权行为可能造成危害后果具有认识，从认识因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的过失。这里有一个问题需要澄清：对可能产生某种后果的认识不能等同于对危害结果程度的认识，因此，行为人对于滥用职权所可能造成的损失有认识，并不要求其认识到可能造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。那么从逻辑上看，A与B是种属关系，如果A无C的属性，则B有C的属性为假命题。滥用职权罪的主观罪过不可能存在疏忽大意的过失，作为疏忽大意过失的属概念之过失罪过，就不可能是滥用职权罪的罪过形式。滥用职权罪行为人在认识因素上对于危害结果具有认知，那么是否可能存在过于自信过失的情形，这牵涉到间接故意与过于自信过失的关系问题，亦涉及到实含的复合罪过形式问题，我们将在后文论述。

　　“过失说”认为，由于玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。从体例的编排上分析，滥用职权罪与玩忽职守罪规定在刑法的同一条同一款中，是考虑到1997年刑法修订前司法实践中将许多职务上的故意犯罪因立法欠缺的原因以玩忽职守罪定罪处罚，违背了罪刑法定原则。职务犯罪中故意与过失现象应当也必须合理分开，这是分解玩忽职守罪的根本原因之所在。事实上，对于客观方面、客体、主体具有一致性但主观方面分别为故意、过失的犯罪行为规定相同的法定刑属于立法技术问题，以此作为论据论证滥用职权罪的主观罪过为过失没有逻辑基础：我国刑法第398条对国家机关工作人员故意和过失泄露国家秘密行为规定了同样的法定刑。况且，通说认为滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面分别表现为作为与不作为，二者质不同不能进行危害性的比较。因此，不能简单认为滥用职权罪与玩忽职守罪规定了同样的法定刑，其主观罪过亦应相同。另一方面，对滥用职权罪与玩忽职守罪规定相同的法定刑并不意味无法体现两罪危害性的区别。法定刑相同虽然反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度在程度上是等同的，但是在具体执法时，司法机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同，依据同一法定刑得出不同的宣告刑。综上，过失不能成为滥用职权罪的主观罪过。“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的学说由于部分内容不合理，因此其非真理。

　　(二)对“间接故意说”、“间接故意加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”的评析。

　　“间接故意说”、“间接故意加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”认为直接故意不能作为滥用职权罪的主观罪过：国家机关工作人员在从事公务活动中，享有一定的职权，并负有一定的职责，从主观方面分析滥用职权或玩忽职守行为人对可能造成的危害社会结果(致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失)并不具有积极追求或希望这种结果发生的心理态度。若出于直接故意滥用职权则可能构成他罪而非滥用职权罪。并认为从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权，并故意追求严重的危害结果，最重才处7年有期徒刑，明显违背罪刑相适应的基本原则。

　　上述学说把间接故意作为滥用职权罪主观方面是科学的。间接故意是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在滥用职权行为时，行为人可能对危害后果的认识是明知，但为了徇私舞弊而放任这种结果发生，从而构成滥用职权罪，这时行为人的主观罪过为间接故意。

　　主张滥用职权罪的主观罪过包括间接故意的学说认为出于直接故意的滥用职权行为可依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪。我们认为这种观点不妥。根据最高人民检察院的司法解释，所谓“重大损失”，是指死亡1人以上，或者重伤3人以上;直接经济损失5万元以上;或者情节恶劣使工作、生产遭受重大损失，或在国内外造成恶劣政治影响的。那么对于以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为直接故意而可能造成的“其他罪”，包括故意杀人罪、故意伤害罪等危及人身安全的犯罪，破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏生产经营罪等破坏型犯罪等等，这些犯罪散布于刑法典分则各章。我们知道，我国刑法典分则体系是根据犯罪行为侵害客体的不同而构建的，注重内在逻辑性和实践的可操作性。刑法分则第九章规定渎职罪是基于犯罪侵犯客体的特殊性即国家机关的正常管理活动而设，同时，渎职罪一章规定的诸种犯罪还有以下特征：主体的特殊性，即具有国家工作人员身份(故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪为例外规定);客观方面的特殊性，即具有与职权相关的行为。主张滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意的观点将具有直接故意实施滥用职权这一侵犯国家机关正常管理活动的行为以散见于刑法分则各章、具有不同客体的罪名处罚，不仅违背了设立渎职罪一章的特殊立法价值，而且不利于司法实践的操作，人为地减少了刑法的可操作性。此外，鉴于滞后性与僵化性等法律的局限性，将具有直接故意的滥用职权行为依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪，可能由于不可避免的立法的疏漏，造成在司法实践中无法定罪从而放纵严重分裂社会性行为，或者牵强定罪即而违背罪刑法定原则。针对间接故意说观点所持之法定刑过轻的理由，我们认为此为立法的疏漏，应增大滥用职权罪的法定刑。在目前存在立法缺陷的情形下，裁判机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同，依据同一法定刑得出不同的宣告刑。

　　滥用职权罪的主观罪过应包括直接故意。中国法学界对罪过心理的鉴定标准，出现结果标准说(罪过的核心在于对危害结果的心理态度)、行为标准说(罪过的核心在于对危害社会行为的心理态度)和双重标准说(罪过的核心不仅在于对危害行为的态度，而且在于对危害结果的态度)。其中结果标准说是通说。评价滥用职权罪的主观罪过关键在于评价行为人对于致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果的认识、意志因素。我们认为，行为人具有特殊的身份，与该种身份相伴生的不仅有该特殊主体的职权，更有其职责。其职责为行为人明知滥用职权行为会造成危害结果提供了可能性，亦可能存在行为人希望某种危害结果发生的意志。此外，根据法条竞合的理论，法条竞合是基于一个罪过、实施一个犯罪行为，由于法律的错综复杂的规定以致触犯数个法规或同一法规中的数个条文发生竞合。法条竞合中普通法条和特别法条的罪过形式是完全一样的。在渎职罪中滥用职权罪的特别法条约有十条左右，如400条、401条、407条、443条，等等。另外，在刑法其他各章中，也有滥用职权罪的特别法条，如第254条等。上述400条、401条、407条、443条、254条等滥用职权罪的特别法条，主观罪过包括直接故意与间接故意，因此作为普通法条的滥用职权罪的罪过应包括直接故意和间接故意。

　　综上，认为直接故意不能成为滥用职权罪主观罪过的观点缺乏合理性，“间接故意说”、“间接故意说加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”等学说都排除了直接故意作为滥用职权罪主观罪过的可能性，是不科学的。

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