渎职罪主体范围的界定

　　渎职行为必须是发生在履行国家管理职权过程中，而且行为人职权取得的方式必须是合法的，既可以是依照国家有关法律、法规，也可以是被授权或者委托(聘用实质上也是一种委托行为) ;其次，行为人在行为(作为或不作为)时必须是代表国家行使职权，而非个人的行为，即“从事公务”。因此，如何界定国家机关的概念范围，正确理解刑法意义上“从事公务”的性质和含义，是确定渎职罪主体范围的核心问题。如何界定渎职罪的主体呢?主要有以下几点：

　　(一)国家机关的界定

　　正确界定国家机关工作人员的范围和含义，首先要弄清楚国家机关的含义。所谓国家机关，是行使国家各种管理的各种机关的总称，是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。我国刑法中并没有明确规定哪些为国家机关，因此在理论和实践中都引起了一些争论，归纳起来大致有以下几种代表性观点：

　　第一种观点为狭义说。有些学者在解释《刑法》第93条第1款的国家机关时认为，根据我国《宪法》中关于国家机构的设置，这里的国家机关就是各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队中的机关。

　　第二种观点为最广义说。有些学者将以下所有组织都归入国家机关：中国共产党的各级机关;国家各级权力机关，即全国和地方各级人民代表大会及其常务委员会;行政机关，即国务院及其各部委和地方各级人民政府(包括省、自治区、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇)及其各种管理机构;审判机关，即最高人民法院和地方各级人民法院;检察机关，即最高人民检察院和地方各级人民检察院;一些名为总公司但是实为国家行政部门的机构，例如石油天然气总公司(原石油部)、电力总公司(原电力部)、纺织总公司(原纺织部)、轻工总会(原轻工部)等等。这些公司并不适用公司的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理职能，因而其本质上仍然属于国家机关。

　　第三种观点为相对广义说。有的学者认为，《刑法》中国家机关的概念与宪法中国家机关的概念是不尽相同的，刑法的国家机关应包括中国共产党和人民政协。因为中国共产党是执政党，领导和管理国家和地方事务，其各级机关也应当具有国家机关的性质。

　　笔者认为，将在中国共产党、中国人民政治协商会议组织等的工作人员排斥在国家机关工作人员范围之外，显然于我国实际情况不相符合，另外笼统地不分界限地将在国家机关中工作的人员都划入国家机关工作人员的范围又实际上把国家机关工作人员的外延做出了不适当的扩大。本文认为，对于国家机关工作人员范围的界定应当从是否行使国家管理职权和渎职罪所侵犯的客体方面加以分析。国家机关的特点就在于：掌握国家的公共权力，具有宪法和法律赋予的国家强制力，行使国家对于全国性的或者区域性的各种公共事务的管理职能的机关。所以在国家机关中工作的人员通常可称为国家机关工作人员，但是同时并不能必然把这两者等同起来，笔者认为在国家机关工作从事公务的人员就是国家机关工作人员，构成渎职罪的主体要件。

　　(二)“从事公务”的界定

　　“从事公务”是构成国家机关工作人员的核心因素。什么是公务?从词义上讲，所谓公务，是泛指一切公共事务而言。它包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。它具有国家权力性、职能性、合法性等特点。而集体事务，则是指集体单位、群众性组织中的公共事务。它不具有国家权力性、职能性和管理性等特征。

　　对于刑法意义上的“公务”，在刑法理论界有着不同的理解。有的观点认为，“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”。有的观点认为，“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”。有的观点进一步指出，所谓从事公务，就是指“在国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、管理等职责。”

　　本文认为，上述几种对于“从事公务”的理解，虽然均具有一定的合理性，但如果适用于司法实践，则显得仍然不易把握，可操作性不强。 “从事公务”是渎职罪主体的本质特征，对它的理解，不能简单笼统望文生义，而应当根据立法原意和笔者国当前社会经济形势所决定的法律实际来把握。

　　(三)渎职罪主体的分类

　　按照刑法第九章渎职罪的罪名罪状表述，渎职罪的主体可分为下列三种情况：

　　1、一般国家机关工作人员。例如，滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露罪、国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、非法批准征用占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪的主体都是一般国家机关工作人员。

　　2、特殊国家机关工作人员。例如，徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的主体是司法工作人员;徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员;滥用管理公司、证券职权罪的主体是税务机关的工作人员;违法提供出口退税凭证罪的主体是负责办理出口货物报关单等出口退税凭证的国家机关工作人员;违法发放林木采伐许可证的主体是林业主管部门的工作人员;环境监管失职罪的主体是负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员;传染病防治失职罪的主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员;放纵走私罪的主体是海关工作人员：商检徇私舞弊罪、商检失职罪的主体是国家商检部门、商检机构的工作人员;动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪的主体是动植物检疫机关的工作人员;办理偷越国(边)境人员出入境证件罪的主体是负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，放行偷越国(边)境人员罪的主体是边防、海关等国家机关工作人员。

　　事实上，这些只能由特殊国家机关工作人员所构成的滥用职权、玩忽职守罪与刑法第397条所规定的滥用职权、玩忽职守罪之间存在着法条竞合的关系，而按照特别法优于一般法的原则，应以特别法条定罪处罚。

　　3、负有特定职责的国家机关工作人员。例如，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员;不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的主体是负有解救职责的国家机关工作人员;徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员;帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，等等。

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