对不作为犯罪可以实行正当防卫吗

　　对不作为犯罪是否可以实行正当防卫吗

　　目前刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪;第二种观点则认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。

　　上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一种观点的理由显然大可值得怀疑。如通常学者的举例，扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。第二种观点虽然一般来说并没有什么不妥，但仔细推敲起来，还有一些问题值得研究。

　　在犯罪人不履行作为义务从而形成给合法权益造成损害的紧迫性的情况下：

　　1、如果防卫人自己就可以直接实施某种行为能够避免危害结果的发生时，防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务，在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题，但是犯罪人并没有履行作为义务，或者犯罪人答应履行但尚未来得及履行，因而危害结果仍然发生;或者犯罪人正在履行甚至已经履行了作为义务但危害结果仍然发生了。

　　在这些情况下，防卫人是否还能成立正当防卫?如果认为其行为属于正当防卫的话，但由于该行为并没有保全合法权益，似乎与通常认定的正当防卫存在差距。我们考虑，仅强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的话，容易助长滥用防卫权的弊端，同时上述情况下，防卫人采用的方法从效益上也不够妥当，因此将这种情况认定为正当防卫有所不妥。但如果不认定为正当防卫，则防卫人势必要负刑事责任，由于防卫人行为的实施具有目的的正当性，要其负担刑事责任也有所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的。

　　在目前没有明确的司法解释可以遵循的情况下，可以从刑法的抑谦性上考虑，对防卫人以不追究刑事责任为宜。但权衡利弊，在正当防卫中，还是应当在一定程度上强调防卫的效果，以避免防卫权的滥用，防止国家权力不当地为个人所行使。因此，立法上应及早对此做出明确，至少应先有司法解释做出规定。

　　2、如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生，而只能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务，意图避免危害结果发生的情况下，有以下情形值得研究：

　　其一，在防卫人使用暴力前如果犯罪人明确表示即使死也不会履行作为义务，防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害，而犯罪人最终也未履行作为义务的，将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够妥当。这也是防卫效果的考虑问题。

　　其二，防卫人暴力行为发挥了作用，犯罪人在逼迫下履行了作为义务，从而避免了危害结果的发生，这时成立正当防卫没有问题，但是在防卫人伤害了犯罪人的身体之后，犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行，或者正在履行或者已经履行了作为义务时，危害结果仍然发生了，在这种情况下，防卫人的行为是否仍然可以成立正当防卫?如果认为防卫无效果不能成立正当防卫，势必要防卫人负担刑事责任，但由于防卫人具有目的的正当性，要其负担刑事责任显然不合理。

　　我们认为，在这种情况下，无论如何存在着避免危害结果发生的极大可能性，防卫人尽其可能避免危害结果的发生的精神值得称道，虽然最终危害结果没有避免，但也不能归责于防卫人。因此，应当认为其行为属于正当防卫。

　　总之，我们认为，对于不作为犯罪，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行正当防卫。但是，应当考虑两个问题：一是避免防卫权的滥用;二是是否要求防卫行为具有效果不可一概而论，要结合社会相当性即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认同。

　　正当防卫里不法侵害的范围分析

　　(一)不法侵害同违法犯罪行为之间的关系分析

　　不法侵害属于违法法律的行为，有人认为不法侵害含有违法行为和犯罪行为，还有人认为不法侵害含有犯罪行为，而不包括违法行为。其实，不法侵害既有犯罪行为，也有违法行为。违法行为同犯罪行为一样，都侵害了公民原有的受法律保护的权益，禁止公民进行正当防卫说不通。现实生活里公民也不能轻易分辨不法侵害属于违法行为还是犯罪行为。当不法侵害划分到犯罪行为中时，就不利于公民的正当防卫;在我国刑法规定里的词语“不法”，也没有词语“犯罪”的概念，说明公民可以对违法行为进行正当防卫。正当防卫并不针对所有的违法犯罪行为，它只针对那些具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为，进行的正当防卫可以避免或者减轻损害程度时，公民才能采用正当防卫。

　　(二)正当防卫和假想防卫

　　不法侵害需要实际存在，当实际里没有不法侵害，但公民误认为有不法侵害而采取的防卫就属于假想防卫。正当防卫不包含假想防卫，对于假想防卫的处理，要根据公民是否在主观上有过失，按照意外事件或者过失犯罪进行处理;公民故意对合法行为采用的“反击”行为，也不属于假想防卫，而是属于故意的违法犯罪行为。

　　(三)不具控制行为能力人造成的侵害

　　对于那些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人对我国公民进行的侵害，是否构成公民采取正当防卫制止方法的起因，还有一些争议。根据我国刑法方面的规定，不法侵害是那些具有控制自己行为和达到法定年龄的人实施的侵害行为，当公民面临这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人的侵害时，只能退让，不能采取正当防卫制止方法，又违背了我国法律规定的公民正当防卫的本质。对此，在原则上需要对这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人进行的侵害行为采取正当防卫制止方法。正当防卫不是对侵害人行为的制裁，而是一种保护公民合法权益的有效手段。

　　不作为概述

　　不作为，即消极的行为，是指不实施其依法有义务实施的行为。

　　在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正不作为犯;还有的犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施，这种情况下构成的犯罪称为不纯正不作为犯。

　　需要注意的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因此，行为人通过实施一些积极的举动而逃避法律要求其履行的特定义务时，并不影响不作为犯的构成。

　　如行为人把年幼子女带至深山老林然后予以抛弃以逃避抚养义务，这仍属于不作为犯而非作为犯。

　　不作为犯罪的特定义务

　　构成不作为犯必须以行为人负有特定义务为前提。根据来源的不同，特定义务可以分为以下几种情况：

　　1、法律明文规定的义务。

　　这种义务一般指宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员有相互扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则即追究刑事责任。因此不履行扶养义务构成遗弃罪即是不作为犯。有的法律虽规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成刑法上的不作为犯。如依民法规定，债务人有清偿债务的义务，但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。

　　2、职务或业务上要求承担的义务。

　　这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反，如值班医生负有抢救病人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反，或至多只能说是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备此种特定身份者任何时候都必须履行义务，否则即构成不作为犯罪。

　　3、先行行为引起的义务。

　　这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止侵害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。如成年人带他的小孩去游泳，即负有保护孩子安全的义务。如果由于大人疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处于危险之中，但大人能够救助而不救助的，就构成不作为的杀人罪。

　　4、基于法律行为承担的义务。

　　法律行为是指在法律上能产生一定权利义务的行为。只要发生一定的法律行为，不管这种行为通过口头还是书面形式发生，行为人就必须承担一定义务。如某人自愿受雇于他人当保姆，则其负有看护好雇主家孩子的义务，若其不负责任致孩子发生意外而伤亡，则需对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。