第一章

寻思“非营利性”

一、短讯遐思

二OO四年十二月二十七日，《法制文萃报》第一版右上方紧靠“报眼”及通栏标题的下方，在“信息集萃”小栏目的第一则刊登了题为“我国公证机构设置明年脱离现有司法行政层级”的短讯，内容全文如下：

“我国现行各级司法行政机关管辖相应级别公证机构的模式明年将彻底改变。司法部部长张福森日前透露，司法部明年将重点推动公证制度改革。改革的目标是实现公证机构执业的独立性、平等性、专业性和非营利性。届时，公证机构的设置将不再按照现有的司法行政层级方式进行。

“据介绍，公证法(草案)已经国务院原则通过，预计明年出台。届时将从法律层面确立中国特色公证制度的基本框架(12月3日《新京报》廖卫华文)”。

这则短讯除了传达我国公证制度改革将使公证机构层级设置改变之外，公证机构还具有“四性”(即“独立性、平等性、专业性和非营利性)，且传达了我国的《公证法》将于二OO五年“出台”的信息。对于《公证法》的出台，是公证界期盼已久的事，没有什么新奇。

对于这“四性”，给笔者有一种“似曾相识”之感。因为，在《中华人民共和国法律援助条例》的制订和颁布施行前，就有过“三专”的说法(即我国的法律援助工作要做到“专门机构”、“专项编制”和“专用经费”)，而且甚是鼓舞人心。那时候，这“三专”向全国人民展示了我国法律援助广阔而美好的图景。可是到后来实施起来虽然也取得了不错的成绩，但却没有得到很好落实。连有些经济比较发达的地区，也只是挂了个牌子便罢;招贴画上的那个老太婆仍在流泪。如今，在《公证法》制订颁布施行前，又出了一个“四性”。但愿，这“四性”千万不要出现与“三专”相类似的命运，并由此引起无限遐思：

所谓独立性：是指公证机构办理公证，不受行政机关、社会团体和任何个人干涉，依法独立行使公证职能，独立承担责任。而在实际工作中，干涉公证机构依法办理公证事务的现象也不是很普遍，只在收费问题上想力求“少些”、“再少些”的现象就时有出现。所谓平等性：是指公证机构之间没有隶属关系。公证机构只有地域管辖，专属管辖，没有级别管辖。这也没有什么问题。

专业性：是指公证机构是专门负责办理公证事务的机构，除了根据国际条约或国际惯例，我国驻外国使、领馆可以办理公证之外，其他任何组织、机构均无权办理公证。至目前为止，也没有任何动态和迹象对此构成威胁。非营利性：是指设立公证机构不以营利为目的。这一点最容易和最迅速让人省悟到的就是：公证具有服务性质。想到此，已基本可以肯定：“四性”不会有“三专”的遭遇。因为：“四性”基本上是司法行政自己(内部)有权决定，不会过多的倚仗“别人”。而“三专”，则更多的要看“别人”的脸色。然而，在“四性”当中，自己还是觉得对“非营利性”的领会兴尤未尽，决意进一步深究。

二、哦，“非营利性”

为了探寻“非营利性”的内容和含义，我首先采用了人们惯常采用的方法：查看词典。词典里没有“非营利性”的条目，于是我就查看了“营利”。里面是这样解释的：“营利：谋求利润”。①那么“非营利”，不就是“不谋求利润”了么?!不肖说：“非营利性”就是指具有“不谋求利润的性质”了。

而“非营利性”的法律用语，则是指“不以营利为目的”。“不以营利为目的”和“不谋求利润”其实是一样的。

到后来，《公证法》颁布后，法律出版社出版了《中华人民共和国公证法释义》(下称《公证法释义》)一书，②和中国青年出版社出版了《中华人民共和国公证法讲话》(下称《公证法讲话》)一书，③使我在阅读之后获得了更多的、更具体的关于应当如何理解“非营利性”的知识。

《公证法释义》认为：“非营利性是指公证机构的设立是以非营利为目的的，具有公益性”，①“如果一项公益事业以营利为目的，则势必与其履行的社会职能相背离”。②

《公证法讲话》认为：“不以营利为目的，是指公证机构设立的宗旨，并不是为了获取利润并在此基础上谋求自身的发展壮大，而是为了实现某种公益或者一定范围内的公益”，“换句话说，公证机构是以满足公共利益为目的的”，③“公证机构在内部分配上，应当符合不以营利为目的的要求”，“国家在税收改革上应当给予公证机构优惠政策。”④

《公证法讲话》还认为：“公证机构可以收费，但不能追求利益最大化”，“应当根据公证业务的成本”、“结合当地的经济”由物价部门确定公证收费标准，“公证机构不能擅自决定 ”,公证机构收费“应当用于机构的发展，而不能用来分红”。⑤

通过阅读和理解上述关于对“非营利性”的解释，使我对“非营利性”有了较为清晰、明确的了解和理解。若用最简捷的表达方式就是：

成本+税、费+报酬=公证收费总额

至此，我对“非营利性”算是找到了较为圆满的答案。但是，却在头脑中又反应出这样一个问题：既然如此，为什么公证业内人士又那么热衷于具体法定公证事项的立法呢?是否因为他们的公证事务甚少，而通过法定公证事项来揽到更多的工作去做呢?或是认为他们对社会的贡献太小，为社会公益作出的成绩太少，而争取为社会作出更大的贡献呢?抑或是由于公证从业人员的报酬太低，想通过法定公证事项来增加收入、提高报酬呢?所有这些，都需要继续思索、探寻。

三、潜意识中还有些什么

所谓潜意识，就是指潜伏的、隐蔽的意识。这个词说起来不是很通俗，有些“学院气派”或“书卷气息”，主要就在于一个“潜”字。“潜”的原义是指隐藏在水里的意思，后来就引伸为隐蔽、秘密等。①如范仲淹在《岳阳楼记》中的“日星隐曜，山岳潜形”，违法乱纪之人的“潜逃”等。相类似的说法还有“潜台词”(戏剧用语)，“潜规则”(游戏用语)之类。

在这里引用“潜意识”，是指那些热切地主张立法确认“具体法定公证事项”到底还包含有其他什么隐藏的含义、动机或目的。

我国的《公证法》最终没有规定具体的法定公证事项，但在立法过程中的送审稿曾草拟有下列法定公证事项：

“(一)国家重大建设项目、政府采购项目的招投标，股份公司设立等重要经济活动;”

“(二)发行、销毁债券、彩票等涉及社会公众利益的活动”;

“(三)拆迁房屋等时过境迁难以收集证据的活

动”;

“(四)不动产的继承、转让、赠与、遗嘱等重要民事活动”;

“(五)法律、法规规定必须办理公证的其他事项”。

拟定这些法定公证事项的“明意识”是“为了确保重要经济和民商事活动的安全和秩序，防止对国家利益、公共利益和公民、法人、其他组织合法权益造成严重侵害”，①公民、法人或者其他组织就这些事项应当申请办理公证。

但细察这些原拟的法定公证事项，就可发现都是一些比较“大宗”的经济、民商事事项，即其“标的”相对较大。“标的”的较大就意味着公证收费相对较高。这就很容易让人联想到“利”上面去。“利”又包括“利益”和“利润”。“利益”就肯定包括收费较好且合理，不会有“亏”的感觉，而“利润”，在这里就讲不下去了，因为公证机构的收费是不讲“营利”的。

话说到这里，就可以进一步探究原来非常热心于具体法定公证事项的人们，其心态和潜意识中还包括些什么了：肯定包括“利益”驱动，也就是通俗说的：可以多收费(多抓钱)。这是一种“脱光了”的说法。

还有什么吗?有!原来“许多公证的从业人员希望《公证法》能明确规定法定公证的范围，以解决目前证源较少的问题”。②这是一个更现实的问题。原来热切希望立法确认具体法定公证事项还有这么一个意思。

难怪，无论是追求多收费或解决证源问题，都无可厚非，完全可以堂而皇之地主张，无需掩掩饰饰，“犹抱瑟琶半遮面”。

但是，一方面又主张“非营利”，一方面又想多收费，这有没有矛盾呢?

按照正面的、非常“阳光”的说法：“非营利”与多收费肯定没有矛盾。因为：多收费是在“非营利”的前提下或框架内的，收费标准又是国家制定的。无论收费有多高，都不会超出收费标准和突破“非营利”的范围，即不会“谋求利润”。只不过是靠增大工作量来增加收入而已。这已经是非常清楚、明白的问题;不再有探究的必要。

然而，带有“殚精竭虑”思维习惯的人，还是会要问“非营利”和多收费两者之间到底有多大的距离?其潜意识中是指：多收费会不会已经超出了“非营利”的范围，已经有了“利润”了。这就很容易使人联想到：在某种情况下，“记忆”和“记恨”到底有多大距离?这就是理解的问题了。其分界可以说是如“一根头发丝”一样大小。因此，要完全分辩清楚这个问题，会让人感到为难;甚至，会感到有点儿吃力!

第二章

咀嚼“法定公证事项”

四、诱惑力

法定公证事项，通俗地说就是指法律规定必须办理公证的事项。这包括两方面的意思：一是有关自然人、法人或者其他组织必须向公证机构申请办理;二是公证机构必须受理给予办理。

法定公证事项又称强制公证事项。如果有关自然人、法人或者其他组织对法律规定的公证事项不办理公证，那么，他们所从事的经济和民、商事活动就不具备成立和生效的法定要件，其行为就属无效。一旦发生纠纷，就得不到法律的支持和保护。它和机动车的强制第三者责任保险是相类似的。

当拟议中的公证法要确认法定公证事项的消息传遍大江南北、长城内外、珠峰脚下、东海之滨的时候，公证人员在现代条件下虽然无需再“奔走相告”，却也激动不已，喜形于色、

溢于言表。的确：如果按拟议中的法定公证事项能够通过立法途径和程序确认下来，那么，公证机构及其人员的存在和发展就多了一份有力的保障;特别是对那些人均年收入不足三万元的公证机构来说，就增加了“养家糊口”的条件。真是美事一件!

而且，立法确认法定公证事项，是得到最高司法行政机关支持的。《公证法讲话》提到：“在《公证法》里规定法定公证问题有两种写法。第一种写法，就是直接写上具体的法定公证事项。第二种写法，就是规定法定公证的原则 。应该说，第一种写法是最高目标”，“司法部曾经也想按这个路子走”。①这给公证行业是个很大的鼓舞,并一度认为这已是板上钉钉的事。诱惑力确实不小!

五、翘首以待

在《公证法》未颁布之前，法定公证事项一直是业内人士对《公证法》的热切期待。因为：他们 是学法律、懂法律的人士，知道法律的分量。更因为：他们是公证行业的业内人士，懂行。在谈到公证立法，尤其是谈到法定公证事项时，他们的那种美滋滋、啧啧声，让听到的人们羡慕。法定公证事项向他们展示的是一幅壮丽而美好的图景。他们翘首以待《公证法》的颁布，其核心和实质就是法定公证事项。

可是，他们 当中很少有人想到甚至有的根本没有想到：真的有可能、有必要通过公证立法确认具体的法定公证事项了吗?笔者认为：

(一)具体事项是否公证，首先，决定 于社会需求而不是国家强制。国家设立公证制度，人们了解公证制度，是否申请办理公证，当事人自己可以权衡、把握。如果通过公证对他们更有利，他们会自然选择公证。如某些合同公证就是这样。如果他们认为无需公证或没有多大必要，他们自然不会申办公证。如国内的结婚公证。这在国际上通行的叫法是“当事人意思自治原则”。

(二)具体事项的是否公证，取决于事项本身具有的性质或国家其他法律、法规和政策规定。如某些事项，若不及时保存证据，就非常容易灭失，将来也难于取得。很有必要通过公证程序，确认、保护和保全证据，以备将来发生纠纷之虞。甚至国家相关法律、法规也明令要求保护。如城市房屋拆迁事项的补偿安置协议就是如此。

(三)具体事项的是否公证，关乎事项本身的需要或其证明、证据效力。如果某事项未经过权威的部门、机构确认，就容易伪造、变造或其他弄虚作假的现象，失去客观性，使用起来也失去公正性。如有关出国使用的的出生、生存、死亡、经历、学历、学位、职务、职称，乃至有无犯罪记录和文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本，影印本与原本相符等，就必须经过公证或相关使领馆确认。

以上法定公证事项的特征说明：公证事项的立法确认是有前提、有条件的。不是想立法确认就立法确认的。无论具体事项多么重要，对社会影响多么大，对公证机构有多么大的好处，亦然。

反观曾经草拟立法确认的公证事项，大都不具备法定公证的特征，有的具备的已由相关行政法规或规章去确认，无需再通过公证立法重复确认。因此，对不符合法定条件和特征的事项，无论怎么翘首以待得到立法的确认，结果也是落空的。是否也可以这样说：“法律，不相信眼泪”!

六、泄气

在《公证法》颁布之后，原来被热切期待的法定公证事项被取消了，只在相关条款中确认了法定公证的基本原则。

这使那些原来翘首企盼公证立法确认具体法定公证事项的人们，就象泄了气的皮球，一下子就瘪下去了。

随之，各种议论也就来了：

有的说，司法部没得力!你司法部没什么大权的，人家没“睇你的数”(“瞧不起”的意思);中央集权制国家，司法部是小司法;不象“三权分立”国家，司法部是大司法;“人家没有什么需要求你们的”(这个“人家”是指什么?是指其他司法机关，还是指别的权力部门，不很确切)。

有的说：司法部的领导不得力!没法“褒得熟”(讨得好)全国人大主管立法的领导和核心成员，谁会支持你呢(“你”既指司法部领导，也指法定公证事项，一语双关)!这不仅说得相当庸俗，而且非常市侩。甚至，还有些其他公然揶揄或带有贬损色彩的话，不一而足。大有“防民之口，甚于防川”的架势。由于法定公证事项未能在公证立法中得到实现，使得好些人对《公证法》给予公证机构和公证人员的其他有利之处也大受影响，兴味索然。这在心情上是可以理解的。因为;失去了具体法定公证事项，就等于《公证法》未能给他们下“金蛋蛋”。但是，客观地说，《公证法》给公证机构和公证人员的其他有利之处还是值得肯定的(在此不予集中阐述)。

好在被取消了法定公证事项所产生的失落气氛中，还是有人说：无论你满意也好，不满意也好，反正公证已经立法了;既然立法了，就有了修改的条件和可能;有什么要说的，就尽管说吧!对此，有人说是客观、实在、有道理;也有人说是“阿Q精神”——精神胜利法。莫衷一是!

还好在法定公证事项的未被确认，仍不是世界未日：早晨，太阳还是从东方升起，晚上，太阳还是从西边下山;“走了太阳，来了月亮，又是晚上”;①时间在继续，公证事业也并未因此而走向衰败，更不会消亡，仍然是继续存在，还要谋求发展。

说不定：法定公证事项的被取消，对公证机构和公证人员也存在着别的好处呢!天知道：“祸兮福所倚，福兮祸所伏”。②世界上的万事万物均处在矛盾和运动中……

七、明智之举

事到如今，我们已经知道：“许多同志都期待着《公证法》能规定一些法定公证事项但最后还是未能如愿”，“这里面有几个原因：一是从立法惯例上讲，法定公证事项一般都是通过实体法律体现;二是法定公证触及相关部门的管理职能，面临的

阻力很大;三是赞成法定公证的声音很弱。”③因此，我们没有必要太多地怨天尤人。难道不是吗：“牢骚太盛防肠断，风物长宜放眼量。”①

如果我们细细咀嚼原拟的法定公证事项，就会发现这些事项也确实不符合上面已经说过的法定公证的法律特征。若把不应为的事而强为，谁都会感到心里不舒服。不难设想：如果强行把那些原拟的法定公证事项在这次公证立法确认下来，真不知道相关的部门、组织、人士会怎样看待这一立法行为，会怎样对待公证机构及其公证人员?如果他们(申请公证当事人)在交了公证费、拿走公证书之后甩下几句牢骚话、风凉话，我们会有何感想?久而久之，日子怎么过?他们会认为公证人员是寄生在他们身上的寄生虫吗?虽然早在几千年前的亚圣孟子就已揭示了“劳心者治人，劳力者治于人;治于人者食人，治人者食于人，天下之通义也”的社会规律②，但由于此前的社会政治运动多数只是摘用前面两句且加以发挥，并根深蒂固地把“劳心者”理解为统治者，把“劳力者”理解为被统治者，而不是理解为脑力劳动与体力劳动的社会分工;对此，我们心里肯定也不是很舒服。

因此，本次公证立法没有确认原拟的具体法定公证事项，而只是确定了法定公证原则，对于方方面面来说，都是一件幸事。我们应当充分肯定：这是立法机关的明智之举。

第三章

“公益性”决定着“非营利性”么

八、直面“公益性”

无论是公民(自然人)、法人或者其他组织都是社会的“分子”或称“细胞”。他们都不可能脱离社会而独立存在，这就决定着他们与社会公共利益会发生必然的联系。他们申请办理公证的行为就是如此。公证机构办理公证的行为，不仅直接对社会和国家方面具有公益性，而且在作为公证申请人的公民(自然人)、法人或者其他组织及与公证事项有关的公证利害关系人与社会公共利益发生必然的联系方面也具有公益性。公证的公益性是毋庸置疑的。

《公证法释义》认为：公证机构有两个基本特性：“即非营利性和独立性”，并认为“非营利性是指公证机构的设立是以非营利为目的，具有公益性”，①还称“如果一项公益性事业以营利为目的,则势必与其履行的社会职责相背离”。②

笔者认为以上观点的逻辑结构是这样的：公益性不是公证机构的基本特性(非营利性和独立性才是公证机构的基本特性);公益性决定着公证机构的非营利性。

应该说，上述观点是非常权威的。它是全国人大常委会法制工作委员会编的《中华人民共和国法律释义丛书》中对《公证法》作出的解释性观点。在阐释上述观点时，还就公证行使司法证明权所担负的社会责任，通过司法证明手段预先解决当事人在民事交往中可能产生的争端，发挥公证预防性功能，以获得司法稳定，以及“公证是国家为保证法律的正确实施，稳定社会经济、民事流转秩序，预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人和非法人组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证明制度”(江晓亮等著《公证实务指南》，中国社会科学出版社1993年版)等等，都说明公证“带有很强的非营利性和公益性”。①

从上述观点看，公益性和非营利性的逻辑关系和紧密联系也是毋庸置疑的。并且，公益性成了非营利性的基石。

但是，如果我们通过层层剥笋的方法，去具体辩析公益性所“益”的和非营利性所“利”的对象和范围之后，就会发现：仅就公证的公益性而言，公证机构是否就应当“非营利”，则仍有值得商榷的地方和必要。

九、公益性“益”了谁

毋庸讳言：公证制度是一种“预防纠纷“的法律制度。它对于保障国家法律的正确实施，维护社会秩序的稳定乃至整个社会的安定团结，保障国家经济建设的顺利进行，无疑具有巨大的作用。公证机构具体承担着这种责任，通过公证活动达到预防纠纷的目的，因而具有公益性。这是非常练达而明了的道理。很显然，在这个意义上说：“公益性”益的是社会和国家。

而“预防纠纷”落到实处的对象是公民(自然人)、法人或者其他组织。他们之间的经济和民、商事活动能否在法律的框架内进行，不仅仅与社会秩序和国家利益相联系，而且与他们自身的合法权益有着直接的而且是重要的关系。行使公证职能的公证机构通过公证活动确保他们的行为在法律的范围内进行，在尽可能的情况下避免纠纷、减少讼争，使他们的合法权益免遭损害和损失。因此，在这个意义上说，公益性所“益”的直接对象也包括的公民(自然人)、法人和其他组织。

公民(自然人)、法人或者其他组织申办公证，是公证事项的当事人。但是，有不少公证事项除了公证当事人之外，还有与公证事项有关的利害关系人。在这种情况下，公证行为保护的就不仅仅是公证当事人的合法权益，还有公证利害关系人的利益，从这个角度来说，公益性“益”的还不止是公证当事人，还有公证利害关系人。

由上可见：公益性“益”的对象范围是何等的宽泛!大到社会和国家，小到组织和个人。那么，行使公证职能的公证机构不以营利为目的，似乎是理所应当的。然而，如果再进一步把“公益性”与“非营利性”具体落实到公证收费事宜上去分析，“问题”就出来了。

十、最“利”公证当事人

业内人士和知情者都知道：公证机构办理公证是要收费的。站在公证当事人的角度来说：公证当事人申办公证是要交费的。因此，尽管公证机构的公益性“益”的对象范围相当宽泛，但负有交费义务的只有申办公证事项的当事人。也就是说：由“公益性”决定的公证机构的“非营利性”，最终落实到公证当事人身上。“非营利性”体现在收费问题上，最有利的就是公证当事人，或换句话说：公证当事人是公证机构“非营利性”的最大受益者。在这个意义上说，“非营利性”是对他们而言的。

可见：公证当事人几乎沾尽了“公益性”所决定的“非营利性”的光!至此，事情已非常明晰：作为“公益性”受益对象的社会和国家，是在社会秩序、经济秩序方面受益，是在公证法律制度方面受益。而作为“公益性”受益对象的公证当事人(它可以是公民，也可以是法人或其他组织)，却在“公益性”决定的“非营利性”上面受益。因为他们要交纳公证费，“非营利”成了专门对他们而言。

经过这样一番透析“公益性”，我们就清楚地发现：由“公益性”决定的“非营利性”并不完善，更谈不上完美。因为：“公益性”所“益”的对象范围很宽;而“非营利性”所“利”的对象范围却很窄;缺乏令人信服的科学性和合理性。或者说：“公益性”所“益”的是广义上的社会关系，而它所决定的“非营利性”所“利”却是狭义上的社会关系，具体说就是金钱关系。是否可以这样说，它们之间是两个不同的社会科学范畴?

十一、理所应当吗

在分析了“公益性”与“非营利性”的逻辑关系后，一个巨大的疑问号产生了：由“公益性”而决定“非营利性”，是理所应当吗?要回答这个问题，就应当具体考察一下“公益性”是否成为制约“非营利性”的必然因素。笔者认为：

首先，上面已述：“公益性”惠及广大的社会关系和社会成员，而“非营利性”实际惠及的仅仅是公证当事人和公证利害关系人。由于“公益性”惠及的社会成员众多而决定 着“非营利性”必须惠及人数很少部分的公证当事人及其利害关系人，二者之间没有必然的联系。如果说，基于“公益性”惠及的对象广泛，因之必须实行“非营利性”以惠及同样广泛的对象，这是公平合理、顺理成章的。而现在的情形却是恰恰相反：惠及的却是相对很小一部分对象。反过来说：由于“非营利性”惠及的是很小一部分对象，因而这很小一部分对象却享尽了“公益性”的全部成果 。这是不“公平”、也不“合理”的。

其次，国家不应承担公证费用，这肯定是对的;但公证人员就一定要当苦行僧吗?《公证法释义》认为：“公证受益人不是社会全体成员，国家不应承担公证人提供服务所需求的费用。”①这在肯定国家不应承担公证费用的同时，也肯定了公证费用应该由公证当事人来承担。而公证费用是“非营利性”的，因而在计收成本和税、费之后，公证人员的报酬就相当难把握了。尽管公证收费标准可根据“当地的经济发展状况由物价部门来确定”，①但标准一经核定，按以往和现在的习惯，是不会“年年改变”的，因而受市场调控的幅度很小，也就是说很难随市场服务价格的起落而浮动。公证业务多是这样，公证业务少也是这样。如果业务多，报酬当然保障;反之，则难以保障，甚至有可能连公证机构及其人员的生存也难以为继，发展更谈不上。而我国现时的公证机构大都采取固定工资为标准的报酬形式，这就形成了无论公证业务多与少，报酬却一样;懒得去发掘证源。这也是妨碍公证事业发展的一个因素。再说了：公证证源这东西，说实在话是社会需求来决定的，不是随便可以发掘的——社会、经济发达的，证源就多，反之就少。因此，在“非营利性”原则下，能拿到固定工资标准的报酬就基本“大吉”了，就别想“发财”了(那怕是一点小财)!在这个意义上说，实行“非营利性”的理由也不很充分。

由此看来，“公益性”不是制约“非营利性”的必然因素。单就此而言，因公证具有“公益性”就决定其实行“非营利性”，并不见得是“理所应当”的事情。因此说，如果其他公益性事业实行非营利是必要的、正确的话，那么，公证这种公益性事业实行非营利不仅不是理所应当的，而且还显得有点蹩脚!

至此，笔者必须声明一点：我不是反对公证的非营利性，而是认为因其具有公益性就要实行非营利性，对于“公证”这一行业来说，理由不是很充分、很应当(具体观点到下面第五章第十八节再述)。