数罪并罚原则应排除“以上”、“以下”范围的适用

一、数罪并罚中的“漏罪”：如原判决本就是数罪并罚，宣告执行后又发现“漏罪”，这时，是将原判决的数罪与发现的“漏罪”进行数罪并罚，还是，将原判决决定执行的刑期与漏罪所判之罪合并进行数罪并罚?举例：甲被判A罪2年B罪3年C罪4年，限制加重判决数罪并罚执行8年，执行至第3年时，发现D罪2年和E罪3年的“漏罪”，这时，是对ABCDE罪进行一起并罚，还是对8年与D罪2年、E罪3年进行并罚?我知道的是前者为“宣告刑说”，理论界比较多人主张;后者为“执行刑说”，实务中大都如此，且从实务中我所知的所有的“新罪”数罪并罚案例，似都采的“执行刑说”，可否推论至“漏罪”问题上呢?但有个顾虑是，“新罪”问题采“执行刑说”是因为它要“先减后并”，而“漏罪”问题无“先减”之必要，所以此推论存疑中......请问您的看法，如有可能，您在北京，能否告知目前的主流观点?

二、最高院关于减刑假释的司解第12条的规定，明确了是五种严重暴力性犯罪中的“一罪”被判处十年有期以上的罪，禁止假释。这样就将数罪并罚导致超过十年有期的罪犯排除在禁止假释的范围之外。例，某人因强奸罪判8年，抢劫罪判7年，合并执行13年，竟然可以获得假释，这就与因“连续犯”被判处一罪(超出10年有期)的产生了刑罚不公的现象。因为在实务中，一般在宣告之前同种的数罪会按照一罪判处，例如，数次抢劫一般都判为一个抢劫罪，很有可能判10年以上了。犯罪人犯数种罪竟然可以获得假释而犯同种数罪竟然不能获得假释，从主观恶性程度上看前者应更甚于后者，这样的处罚结果，似有悖于“罪刑相适应”原则，请教您怎么看此问题?有无这方面的司法解释或权威的理论解释?

我的个人观点：

首先，你的这句“宣告执行后又发现‘漏罪’”是何意呢?是理解成“判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪”，还是理解成“刑罚执行完毕后发现漏罪”?如果是后者，就不存在与前判决数罪并罚的问题。

如果是理解成前者，那么，目前的司法考试教材采用的就是主流观点，即依你所提及的“执行刑说”。就你所举案例而言，数罪并罚中的最高刑不是C罪的4年，而是前A罪、B罪、C罪数罪并罚后的8年，即是在8年以上，13年以下决定判处的刑期。

其次，你这个案例和你的质疑都很有趣，不过，个人觉得：你忽视了假释的实质要件和累犯条款的作用。我们在分析时可以遵循以下三种可能：